上海一环环保工程有限公司、淄博岜山中药饮片有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁03民终2951号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海一环环保工程有限公司，住所地上海市浦东新区滨海旅游度假区滨海支路65号。

法定代表人：赵文杰，董事长。

委托诉讼代理人：李琪，山东正义阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博岜山中药饮片有限公司，住所地山东省淄博市博山经济开发区岜山村。

法定代表人：孙国庆，经理。

委托诉讼代理人：张连永，淄博博山万达法律服务所法律工作者。

上诉人上海一环环保工程有限公司（以下简称上海一环环保公司）因与被上诉人淄博岜山中药饮片有限公司（以下简称岜山中药饮片公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上海一环环保公司上诉请求：1.依法撤销淄博市博山区人民法院（2020）鲁0304民初1676号民事判决书，将该案发回重审或依法改判；2.依法判令被上诉人继续履行合同并追加工程款32万元；3.依法判令被上诉人支付原合同标的额余款26.40万元，承担自2018年6月份至今的滞纳金6.20万元，该项合计32.60万元；以上总计金额：64.60万元;4.依法判令被上诉人承担本案的一审、二审全部鉴定费、诉讼费。事实和理由：本案是建设工程施工合同纠纷案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；根据《合同》约定，未在其后的15天内提出异议，应视为工程合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。上诉人认为，双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，且已实际施工完毕，应为有效合同。发包人邑山中药饮片公司与承包人上海一环环保公司签订《建筑工程合同》及口头《补充协议》应当得到支持。上海一环环保公司主张工程款利息损失应当得到支持。一、原合同履行拖延导致污水处理工程造价产生变化原因。2016年6月26日上诉人应被上诉人邀请，参加被上诉人的新建项目中药饮片项目“三同时”污水处理工程承包的招标活动。上诉人第一轮投标报价为128万元；第二轮报价98万元；最终报价以66万元中标并与被上诉人签订承包合同。按照合同约定，上诉人需要完成土建施工图设计、被上诉人完成土建施工，上诉人进入现场开始施工后才能拨付第一笔工程款。合同签订后，上诉人按时完成了工艺图、土建施工图设计，但因被上诉人项目环评批复原因，该污水处理工程建设被无限期地搁置。2017年11月份，被上诉人重新启动其中药饮片项目的建设。在此之前，被上诉人虽然一直在推进其项目建设，但“三同时”中的环保设施并没有引起足够重视，长期搁置不予实施。2017年底，被上诉人污水处理工程池体主体建设完成，上诉人进行了现场勘验并提出了整改意见。2018年2月份上诉人污水处理工程土建池体基本具备设备安装条件，上诉人进入工地现场并开始安装施工，被上诉人拨付了30%工程预付款。至2018年4月底，上诉人完成了污水处理主要设备安装并具备生化系统调试运行条件。为确保被上诉人污水处理系统除臭装置安装，上诉人又新增了大平台施工。自2016年6月26日招投标签约至2018年2月份具备设备安装条件，被上诉人因其自身原因致使安装工程延期了近两年时间，因此原合同标的额已经不能满足污水处理工程建设需要，被上诉人理应追加投资。上诉人经初步概算，该工程应该追加投资32万元。二、被上诉人因自身原因导致其中药饮片环保工程不能按期进行环保验收。《环评报告的批复》不可施工，是本案的前提条件。一审判决对被上诉人提交的《环评报告》的合法性不予审理不当。由于被上诉人的环评报告及排污许可证迟迟不能获得批复，没有中药饮片的废水来源，上诉人承揽的环保设施也就无法按期调试。直到2018年6月份，上诉人将板框压滤机、气浮机、除臭塔等末端设备运至现场，被上诉人第二次拨付工程进度款30%。上诉人及时完成了气浮池及板框压滤机安装，等待生化系统调试完成后继续棚盖和除臭塔的安装。被上诉人应尽快完成环保验收。因被上诉人新建中药饮片项目不能有效推进环保设施验收及获得相关批复，上诉人在履行污水承包合同过程中增加成本，工程造价已经远远超过原有标的额66万元。上诉人坚持以大局为重、客户至上原则，垫资完成了被上诉人污水处理设施并调试运行，除臭塔也已经运抵现场。上诉人已经履行了双方签订的合同。因被上诉人原因，其中药饮片项目建设以及许可证办理严重滞后，导致上诉人履行合同成本增加。被上诉人应该依据淄博市环保部门批复的中药饮片环境影响评价报告书或报告表，以及环保部门核定的排放标准尽快进行环保验收，及时向上诉人结算工程款。三、废水，生活用水是工程的基本条件。因没有废水来源，上诉人只能用生活污水开始生物驯化调试，被上诉人提供了其生活污水厂的剩余污泥作为接种污泥。生物驯化基本完成后，上诉人将工程运行管理交与被上诉人负责。但被上诉人以耗电为由停止了该污水处理站的生化系统风机的曝气充氧。直到2019年底，被上诉人电话告知其许可证已经获批(上诉人无法查询该证是否为排污许可证)，随后启动了污水处理工程运行。2020年至今，因不可抗力，被上诉人生产受到影响，污水处理工程运行不能连续。被上诉人因自身原因导致污水处理工程不能按时进行环保验收，上诉人认为该工程应该是视为竣工交付，被上诉人应该向上诉人支付工程尾款26.40万元并承担滞纳金。四、工艺鉴定机构污水处理工程鉴定能力关系本案工艺性质是本案的理论、技术要件。工艺鉴定机构污水处理工程鉴定能力缺失导致鉴定结论错误、工程造价鉴定机构没有按时完成鉴定报告导致工程现场设施造价缺失，一审法院在判决时得过且过，损害了上诉人的合法权益。工艺鉴定机构苏州欣项检测科技有限公司不具备针对污水处理工程的鉴定能力，一审法院指定该机构进行工艺鉴定属于严重失察。该工艺鉴定机构在获取了上诉人的投标文件、工艺设计方案、土建施工图、工艺施工图、工艺设备清单、工程调试运行方案后，没有对上诉人的工艺设计进行工艺鉴定及评估。上诉人认为，该工艺鉴定机构没有污水工艺鉴定能力。就该机构出具的鉴定意见来看，该机构唯一的鉴定评估能力只是对照上诉人提供的设备清单在现场检查是否齐全，现场设备及设施是否跟清单一致，最后得出现场少了什么设备、污水处理系统不具备运行条件的结论。该鉴定机构明显不具备污水处理的工艺鉴定能力，该机构没有调取被上诉人应当提供的环评报告、试运行期间污水排放情况、污水处理后去向、污泥排放情况等资料。污水处理工程鉴定，应首先按照国家有关设计规范，逐一计算验证该工程主要设施的水力停留时间、负荷设计、工艺设施参数设计、设备选型等各方面是否满足规范要求，方能得出工艺设计是否合理、设备配套是否合理，最终经开车运行测试出水指标是否达标。针对该案涉中药饮片水处理工程，鉴定机构应该针对该案涉工程主要设施气浮机、ABR厌氧池、A/O曝气池、二沉池、终沉池(MBR膜池)等工艺设施及设备选型进行评估论证，之后得出工艺设计是否合理的结论，才能作为人民法院的审判依据。一审法院依据该鉴定机构出具的不具权威性地简单结论做出的判决，损害了上诉人的合法权益。工程造价鉴定机构没有按时完成鉴定报告导致工程现场设施造价缺失，一审法院应依法另行指定鉴定机构或责令限期完成评估，但一审法院却做出停止评估的指令，同样损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，该判决损害了上诉人的合法权益。

上海一环环保公司辩称，1、上诉人提出“本案是建设工程施工合同纠纷案”与事实不符，双方合同中明确约定的是“污水处理工程设计、设备供货、安装、调试”为主要内容的《合同书》，是涉及到设计、施工、安装、调试、验收为一体的混合合同关系，涉案工程的基础工程是根据上诉人提供的图纸由答辩人施工建设，上诉人负责设备部分的施工和污水处理工艺建设等。2、是上诉人的原因造成工程延期。答辩人在2016年12月取得了《建设项目环境影响报告》，2016年12月26日答辩人与上诉人就完成污水处理工程设计、设备供货、安装、调试签订了《合同书》一份，2017年2月26日答辩人取得淄博市环境保护局博山分局出具的“中药饮片项目环境影响报告表的审批意见”。上诉人2017年7月才将设计图纸全部提供给答辩人，上诉人提供的图纸上显示的出图时间是2017年6月，可以印证答辩人的意见。2017年11月底答辩人完成基础施工并通知上诉人可以进场施工，2018年4月底上诉人才进场施工，2018年5月8日答辩人按合同约定支付该工程的第一笔付款19.80万元。答辩人与上诉人均没有对2018年5月开始正式进行设备部分的施工提出异议。按合同第五条约定“工期：土建完工，具备安装条件后，乙方于45日内安装完毕，2个月内调试完毕，经政府环保部门验收合格，达到设备正常运行。”本案中，直到诉讼中双方选定的鉴定机构到现场进行鉴定，上诉人应该提供的设备也缺失一大部分(详见《产品质量鉴定意见书》第10页)。同时，双方合同约定的是“此工程为交钥匙工程”。因此，本案的事实足以证明是上诉人的原因造成工程延期，是上诉人违约，责任在上诉人。综上所述，是上诉人违约造成合同无法履行，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

岜山中药饮片公司向一审法院起诉请求：1.解除与被告2016年6月26日签订的《合同书》；2.判令被告返还原告已经支付的合同款项396000元；3.判令被告支付原告自2018年5月11日起至2020年4月24日利息25970.28元及2020年4月25日至付清应返还款项本金之日止的利息（自2020年4月25日至实际付清之日以396000元本金，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.诉讼费、保全费、保险费等由被告承担。

上海一环环保公司向一审法院反诉请求:1.判令反诉被告继续履行合同并向反诉原告支付原合同标的额的余款26.40万元，承担自2018年6月至今的滞纳金6.20万元，计32.60万元（暂计算至反诉时）；2.判令反诉被告支付增加工程的工程款32万元；3.判令反诉被告在规定时间（判决书下达30日内）对其中药饮片项目污水处理工程进行环保验收；4.判令反诉被告承担本案的鉴定费、诉讼费。

一审法院认定事实：经招、投标环节，2016年12月26日，原告岜山中药饮片公司（甲方）与被告上海一环环保公司在淄博博山就乙方为甲方污水处理工程安装、调试达成一致，签订合同书一份，合同约定，二、工程要求按甲方要求，乙方为甲方污水处理工程进行设计、设备供货、安装、调试，在合同签订后10日内向甲方交付施工图纸。双方签字盖章的技术要求和设备清单（共5页）为本合同部分，与本合同具有同等法律效力。三、合同价款此工程为交钥匙工程，合同总价:660000元（大写:陆拾陆万元整，此价格包括设计、供货、安装、调试、培训、运输等相关的全部费用，含税价。）。四、付款方式乙方向甲方交付施工图纸后，经甲方审核合格，预付合同总价的30%预付款，货到现场经表面验收合格后付30％，安装调试完毕出水通过第三方验收合格后（政府环保部门验收合格并出具检测报告），收到乙方开具的全额增值税专用发票付30％，留10％质保金一年内无质量问题付清，承兑支付（质保期三年，自安装调试完毕验收合格之日起算。质保期内如出现质量问题由乙方负责免费维修，服务电话:186××××0698，乙方接甲方电话通知后24时内到达现场维修或更换完毕，达到能正常使用。）五、工期：土建完工，具备安装条件后，乙方于45日内安装完毕，2个月内调试完毕，经政府环保部门验收合格，达到设备正常运行。六、验收标准：按国家标准、技术要求和设备清单、图纸，通过第三方（政府环保部门）验收合格，甲方指定验收负责人为吕迎智、丛培臣。双方还就其他事宜作出了约定。

合同签订后，被告于2016年11月至2017年4月份陆续向原告交付了施工图纸等材料。2017年十一、十二月份，原告进行了土建施工。2018年3月份，被告在原告施工完成的土建工程基础上进行设备安装、施工。原告于2018年5月8日支付涉案工程预付款198000元；于2018年10月22日支付工程款198000元。

被告主张因原告环评报告及排污许可证未获得批复，无废水来源，被告承建的环保设施无法调试；2019年6月份，被告已将末端设备运至现场，需等待生化系统调试完成后继续棚盖和除臭塔安装。原告提供的证据显示，2017年2月26日，淄博市环境保护局博山分局出具了关于淄博岜山中药饮片有限公司中药饮片项目环境影响报告表的审批意见，同意该单位按照环评所列建设项目的地点、规模、生产工艺、环境保护措施进行项目建设。

2019年4月份，原告以被告设备没有全部到货、也未安装调试完毕，严重影响了其项目进度为由，向被告发送了供货、安装、调试的催促函。2020年1月20日，原告向被告发送了解除合同通知函，以被告经催促不履行合同，致使合同目的无法实现为由，通知解除前述合同。被告于2020年2月4日收到通知书。

诉讼中，被告申请对其所施工工程是否符合约定进行司法鉴定。经一审法院依法委托，苏州欣项检测科技有限公司出具了污水处理设备质量鉴定意见书【苏欣项[2021]质鉴字第18号】，专家组鉴定意见为：由于现场污水处理系统不具备运行条件，无法对运行参数是否符合合同约定进行鉴定;现场对涉案污水处理系统现状进行检查，情况如下：1、现场污水处理系统采用MBR膜生物反应工艺代替了BAF生物滤池高密度沉淀池工艺，与合同约定及图纸不一致。2、部分设备未到货或安装完成，主要包括:(1)气浮系统溶气泵未到货及安装;(2)除臭塔已到货但未安装管道及填料;(3)ABR排泥系统现场只有2台泵，设备清单上为3台;(4)由于污水处理工艺改为MBR膜生物处理工艺，原BAF池配置取消，高密度沉淀池取消，相应的长柄滤头、反洗水泵、斜管填料均取消；(5)MBR膜生物反应设备未到货；(6)刮泥机、搅拌机未见；(7)复合过滤装置未见；(8)自动加药装置未到货;(9)引风机未到货;(10)污水处理水池玻璃钢盖未到货；(11)电气控制柜中PLC控制设备未安装;(12)化验仪器未到货。被告因该鉴定支出鉴定费46000元。原告另就涉案工程造价进行鉴定的申请尚无结论，一审法院已通知终止。

被告主张双方在合同履行过程中，口头合意变更了工艺流程，用MBR膜生物反应工艺代替了BAF生物滤池高密度沉淀池工艺；根据新的工艺，已不需要鉴定意见中罗列的未到货及未安装设备。原告否认双方存在变更合同的约定。被告未举证证实其主张。原告因本案诉讼保全支出保全责任保险费1125元。

一审法院认为，原、被告经招投标后合意签订的合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，被告主张双方口头合意变更了工艺流程，用MBR膜生物反应工艺代替了BAF生物滤池高密度沉淀池工艺，但原告不予认可，被告亦未举证证实其主张，故对被告主张双方协商一致变更合同的主张，不予采信。被告应承担举证不能的法律后果。

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，被告擅自变更涉案工程的工艺流程，违反合同约定，构成根本违约；在工程经原告催告未能竣工验收的情况下，原告据此主张合同目的不能实现，要求解除合同于法有据，应予支持。原告解除合同的意思表示已于2020年2月4日到达被告，故一审法院确认双方于2016年12月26日签订的合同书已于该日解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因合同目的无法实现，原告已经支付的工程款有权要求被告返还，对原告要求被告返还工程款396000元的诉讼请求，予以支持。原告有权主张自合同解除之日至被告实际返还款项之日止，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的工程款利息损失；对原告相应诉求，予以部分支持。原告要求赔偿合同解除前的部分损失缺乏依据，不予支持。原告因本案诉讼保全支出的诉讼保全责任保险费，系因被告违约给原告造成的合理必要损失，应由被告承担，对相应诉求，予以支持。被告已运至现场的设备，应自行运走。

关于被告的反诉请求，前已论述，被告构成根本违约致合同目的不能实现，其再要求继续履行合同，缺乏依据，不予支持。合同解除后，被告再要求原告按合同支付涉案工程的余额及滞纳金，缺乏依据，不予支持。被告要求原告支付追加工程款32万元无合同及法律依据，不予支持。因工程未完工，已施工部分亦与合同约定不符，被告要求判令对涉案工程进行环保验收缺乏依据，不予支持。因涉案工程质量进行的鉴定，不能证实工程符合约定且质量合格，由此产生的鉴定费应由被告自行负担。对于被告申请的工程造价鉴定，因对查明案件事实无意义，一审法院依职权作终止鉴定处理。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认原告淄博岜山中药饮片有限公司与被告上海一环环保工程有限公司于2016年12月26日签订的合同书已于2020年2月4日解除；二、被告上海一环环保工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告淄博岜山中药饮片有限公司工程款396000元；三、被告上海一环环保工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告淄博岜山中药饮片有限公司以本金396000元为基数，自2020年2月4日起至实际给付之日止，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的工程款利息损失；四、被告上海一环环保工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告淄博岜山中药饮片有限公司保全责任保险费1125元；五、被告上海一环环保工程有限公司于判决生效之日起二十日内自行从涉案工地现场运走自有设备；六、驳回原告淄博岜山中药饮片有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告上海一环环保工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7630元，由原告淄博岜山中药饮片有限公司负担458元，由被告上海一环环保工程有限公司负担7172元。保全申请费2770元，由原告淄博岜山中药饮片有限公司负担166元，由被告上海一环环保工程有限公司负担2604元；反诉案件受理费5130元，由反诉原告上海一环环保工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人在催告上诉人履行合同义务后以上诉人仅部分设备到场未进行实质施工，影响项目进展，致使合同目的无法实现为由发出解除通知函，而经鉴定机构鉴定，上诉人施工的现场污水处理系统存在采用的工艺与合同约定及图纸不一致、部分设备未到货或未安装完成等致使合同目的无法实现的情形，一审在对上诉人上述违约事实予以认定的基础上对被上诉人发出解除合同通知的效力予以确认并无不当。上诉人主张的合同履行过程中存在工程变更，系因被上诉人自身原因致使案涉工程延期、不能按期进行环保验收，均未能提供有效证据证明，被上诉人亦不予认可，上诉人应对此承担举证不能的法律后果。苏州欣项检测科技有限公司系双方当事人共同选择的鉴定机构，该公司备案的鉴定范围包括水处理设备、环保设备等，上诉人对鉴定意见质证时也未对鉴定机构资质提出异议并就此申请重新选定鉴定机构进行鉴定，现其上诉主张双方选定的鉴定机构不具备针对污水处理工程的鉴定能力的上诉理由亦不能成立。

综上所述，上诉人上海一环环保工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10260元，由上诉人上海一环环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王忠熙

审 判 员　李灵福

审 判 员　王　娜

二〇二一年十月二十一日

法官助理　陈　蒙

书 记 员　苏银银