某某、上海东广建设工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终1117号

上诉人（原审被告）：***，女，1962年8月31日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

委托诉讼代理人：俞建农，浙江三惟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海东广建设工程有限公司，住所地上海市浦东新区三林路868号17幢101室。

法定代表人：马阿鸣，执行董事。

委托诉讼代理人：王清琳，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。

原审第三人：徐忠灿，男，1970年2月8日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

委托诉讼代理人：陶成恺，浙江越光律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海东广建设工程有限公司（以下简称东广公司）、原审第三人徐忠灿合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2020）浙0683民初202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院程序严重违法。被上诉人在一审始终坚持基于民间借贷法律关系下的诉讼请求，不变更诉讼请求。按不告不理原则，原审法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。但一审法院擅自变更被上诉人主张的法律关系和诉讼请求。2、原审法院适用法律明显错误。适用最高人民法院民间借贷司法解释第十五条的前提是原告以借据、收据、欠条等债权为依据提起民间借贷诉讼，但本案被上诉人提起诉讼的依据是一份银行转帐凭证，从未提供过债权凭证，故不适用上述司法解释第十五条，本案应当适用该司法解释第十七条。3、原审法院认定事实严重矛盾，不符常理。即使按照一审法院认定的所谓基础法律关系即履约保证金来看，根据一审法院查明的事实，由福建艺景园林工程有限公司（以下简称艺景公司）中标，工程又由艺景公司内部承包给原审第三人施工，则工程履约保证金应当由艺景公司或者原审第三人缴纳，与上诉人无关。如果要向东广公司借款，也应当由艺景公司或者原审第三人出面，而非上诉人出面。原审第三人在一审也承认该费用应由其缴纳。

被上诉人东广公司二审辩称：1、原审法院适用诉讼经济原则，根据查明的基础事实结合被上诉人给付请求作出实体判决，程序合法，适用法律和实体处理正确。一审经过三次开庭并在庭后对艺景公司财务钟玲娜调查，查明本案保证金缴纳和返还的来龙去脉，还原了客观事实。上诉人、被上诉人、原审第三人对法院确认的保证金银行流水转帐事实均无异议，上诉人至今未能提供其合法占有保证金的证据和理由。鉴于被上诉人的诉讼请求为返还之诉，与合同之债形成的返还之诉均系给付之债，故原审法院按照基础法律关系作出实体判决完全正确。最高人民法院民间借贷司法解释第十五条所指不仅限于借据、收条、欠条，还包括其他债权凭证。在案证据足以证明本案基础法律关系系上诉人受原审第三人委托汇款退款的事实。原审法院认定本案系合同纠纷并无不当。该条款要义是人民法院在查明的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时，人民法院应当按照查明的基础法律关系审理并作出裁决。因上诉人收到艺景公司退还的保证金后未及时返还被上诉人，经原审第三人多次催讨，上诉人以本人向东广公司出具过470万元借条为由，也要求原审第三人出具借条。原审第三人无奈于2017年7月24日向上诉人出具了220万元的借条，上诉人转帐原审第三人220万元。事后，原审第三人将款汇被上诉人。当时原审第三人出具借条的本意是证明上诉人已归还被上诉人其中的220万元保证金。但上诉人之后起诉要求原审第三人归还220万元借款，生效判决判令原审第三人归还220万元。2、被上诉人已对权利发生的法律要件事实履行了完整的举证证明责任。上诉人则未能履行权利妨碍、权利消灭或者权利受制法律要件事实的举证证明责任，应当承担不利后果。上诉人未能提供其共同参与工程经营管理的证据，应当承担不利后果。上诉人主张300万元系被上诉人支付的利润，与本案工程内部承包主体和交易习惯完全不符等。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人徐忠灿二审辩称：1、同意被上诉人的答辩意见。2、有关工程往来款事实清楚，每一笔款项经过和往来金额具有高度同一性，时间具有紧密性。上诉人收到艺景公司470万元退款后应退还被上诉人。上诉人主张除了470万元款项外尚有其他款项，但未能举证证明，应当承担不利后果。3、另案判决原审第三人归还上诉人220万元，从公平正义角度，上诉人应当返还被上诉人300万元。4、一审三次庭审，各方围绕470万元进行了举证和辩论，判决上诉人归还300万元节约了诉讼资源，也未损害各方利益，是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

东广公司向一审法院起诉请求：判令被告归还借款人民币300万元，并支付利息以300万元为基数自起诉之日起按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

一审法院认定事实：艺景公司系104国道嵊州段绿化提升工程设计施工一体化项目的中标单位。因支付该工程履约保证金及投标保证金需要，2016年5月10日原告东广公司向被告***汇款470万元（汇款备注为借款）。当天，***在扣留已垫付的80万元招投标保证金后，将剩余390万元作为履约保证金转账汇给工程中标单位艺景公司的财务人员钟玲娜。后艺景公司与徐忠灿签订内部承包协议，将上述工程内部承包给徐忠灿施工。2017年7月18日、2017年11月27日，钟玲娜向***转账退回保证金共计390万元。2017年12月1日，钟玲娜向徐忠灿转账退回保证金80万元。2017年12月4日，徐忠灿向东广公司转账80万元；2017年12月14日，徐忠灿向东广公司转账90万元（东广公司及徐忠灿均认可该款系***返还）。剩余300万元***至今未返还东广公司，遂成讼。另查明，徐忠灿系东广公司嵊州分公司负责人。

一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1、案涉470万元的性质是基于原告主张的民间借贷还是被告主张的保证金支付，即本案案由如何认定。2、被告***是否需要向原告返还剩余300万元？

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。根据本案有效证据及当事人庭审陈述，该院认为原告主张的民间借贷纠纷不能成立，理由如下：1、原告提供的470万元汇款凭证虽备注为“借款”，但汇款行为由原告单方进行，单就该备注不能代表双方存在借贷合意；2、原告、第三人虽主张被告***曾当面出具470万元借条，但原告至今未能提交相关借条或其他证明借贷合意的证据。在被告明确否认的情况下，相应的举证不能的后果应由原告方承担。综上，案涉470万元的性质应认定为因保证金支付需要而引起的经济往来，本案案由应定为“合同纠纷”为宜，而非民间借贷纠纷。

然而，本案虽为合同纠纷，原告东广公司亦以“民间借贷纠纷”起诉本案，然不管是“合同纠纷”或“民间借贷纠纷”，其本质上均属于给付之诉，对东广公司的诉讼请求，应作“要求***给付金钱”理解为宜，其诉因并未改变。在本案多次庭审过程中，各方当事人已就案涉法律关系、案款性质等争议焦点进行了充分的辩论，为避免诉累的产生，可以认定的法律关系为基础进行裁判。现中标单位艺景公司已将470万元保证金全额退还，东广公司已实际收到170万元，在***持有剩余300万元，但又未提供证据证明其有合理理由的情况下，应将该款返还至出资方东广公司，对东广公司要求***返还300万元的主张予以认可。至于***主张的其与第三人徐忠灿等人之间基于工程施工、利益分配及费用分担等结算问题，被告可另行主张。又因双方未就保证金返还约定期限，原告作为债权人可随时主张，要求被告在合理期限内返还。起诉作为催告的一种方式，应视为原告已履行了催告义务；在催告后，被告应及时返还。现被告逾期归还，应承担相应的违约责任。据此，原告自主张权利之日即起诉之日（2020年1月7日）起至实际支付之日止按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，应予支持。

综上，原告之诉请理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：***于本判决生效之日起十日内归还上海东广建设工程有限公司300万元，并支付该款自2020年1月7日起至实际支付日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由***负担。

当事人在二审期间未能提出新的证据，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致

本院认为，各方当事人在一审已就案涉法律关系和案款性质等争议进行了充分举证和辩论，当事人的诉讼权利已经得到充分保障，人民法院可以根据自己的认识对法律关系性质和民事行为效力等问题作出认定，并据此作出裁判。被上诉人依据银行转帐等依据提起民间借贷诉讼，但一审法院结合上诉人相关保证金纠纷的辩称及中标通知书、建设工程合同、艺景公司出具的证明以及原审法院向艺景公司财务钟玲娜所作笔录等证据，认定本案基础法律关系系工程保证金返还之诉，并无不当。被上诉人转帐上诉人470万款项用于向业主单位支付工程保证金的事实清楚，之后因工程中标或者竣工，业主单位退还给中标单位缴纳的相应保证金，但上诉人在收到艺景公司390万元工程保证金退款后仅返还90万元，对于截留款300万元未能举证证明其具有合法占有的事由，原审法院判决上诉人返还被上诉人工程保证金300万元，实体处理正确，亦符合诉讼经济原则，且被上诉人和原审第三人二审也认同原审法院处理，二审可以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长单卫东

审判员孙世光

审判员王晗莉

二一年四月三十日

书记员陈烨姝