上海齐宙建设实业有限公司与上海市机械施工集团有限公司、上海海翔市政工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浦民一(民)重字第6号

原告：上海齐宙建设实业有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：潘俊超，总经理。

委托诉讼代理人：王静，上海文勋律师事务所律师。

被告：上海市机械施工集团有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：卢定，董事长。

委托诉讼代理人：毛雁冰，上海市高信德律师事务所律师。

被告：上海海翔市政工程有限公司，住所地上海市虹口区。

法定代表人：黄忠良，总经理。

委托诉讼代理人：杜哲锋，上海融孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄民燕，上海融孚律师事务所律师。

被告：上海建工集团股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易实验区福山路XXX号。

法定代表人：徐征，董事长。

委托诉讼代理人：毛雁冰，上海市高信德律师事务所律师。

第三人：上海东服建筑劳务有限公司，住所地上海市浦东新区历城路XXX号甲XXX室，经营地上海市浦东新区浦东南路XXX号6D。

法定代表人：茅水龙，董事长。

委托诉讼代理人：陈建兵，男。

第三人：上海通广建设发展有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥路XXX号XXX室。

法定代表人：吴真勇，总经理。

委托诉讼代理人：夏英，北京市中伦(上海)律师事务所律师。

第三人：吴真勇，男，1971年6月9日生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县老洲镇下圩村勇丰组022号。

委托诉讼代理人：夏英，北京市中伦(上海)律师事务所律师。

原告上海齐宙建设实业有限公司(以下简称齐宙公司)诉被告上海市机械施工集团有限公司(以下简称机施公司)、上海海翔市政工程有限公司(以下简称海翔公司)建设工程合同纠纷一案，本院曾于2014年10月15日作出(2014)浦民一(民)初字第8468号民事判决后，原告齐宙公司不服判决，提起上诉。2015年1月20日，上海市第一中级人民法院作出(2015)沪一中民二(民)终字第83号民事裁定，以原审认定事实不清为由撤销本院(2014)浦民一(民)初字第8468号民事判决，发回本院重审。本院于2015年1月30日立案受理后，依法追加吴真勇作为本案第三人，并依原告申请追加上海建工集团股份有限公司(以下简称建工集团)作为本案被告参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，于2015年7月3日、2015年9月23日、2016年1月11日、2016年12月30日、四次公开开庭进行了审理。原告齐宙公司的委托诉讼代理人王静、被告机施公司及建工集团的共同委托诉讼代理人毛雁冰、被告海翔公司的委托诉讼代理人黄民燕、第三人东服公司的委托诉讼代理人陈建兵、第三人通广公司与吴真勇的共同委托诉讼代理人夏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告齐宙公司诉称，上海世博地区B02、B03地块商务办公楼地下空间项目的地块桩基工程，系被告建工集团中标后交由被告机施公司分包施工。期间，被告机施公司向原告提供了《基坑工程施工图》布置工程进度等任务，但两被告要求原告以被告海翔公司名义进行施工。之后，原告对工程进行了施工，并提供机械设备。海翔公司从未参与工程施工，仅于2012年9月与原告签订《协议书》一份，约定涉案工程单价。原告于2013年6月19日完成工程，工程量共115,194.63立方，海翔公司核实暂估10万立方。因原告是实际施工人、被告机施公司与海翔公司是共同发包人，原、被告间构成工程发包与承揽的权利义务关系，故起诉要求判令两被告立即向原告支付工程款人民币(以下币种相同)8,063,624.10元，并对该工程款享有法定优先权(就该在建工程折价或拍卖的价款优先受偿)，并两被告支付上述工程款自起诉之日起至判决生效之日止的利息。

审理中，原告变更主张诉称，其主张工程实为上海世博B02、B03地块地下空间工程规划1路、规划2路道路及公共绿地地下空间项目的坑内加固工程(以下简称系争工程)。原、被告于2012年1月口头约定，系争工程将来由原告施工。后来，原告与被告海翔公司合作了上海世博地区B02、B03地块商务办公楼地下空间项目的基坑维护工程(以下简称办公楼工程)，并于2012年9月就办公楼工程补签《协议书》。在《协议书》中海翔公司承诺之后还有一个大工程，并约定了坑内加固的清包单价。2013年，经海翔公司股东陈跃明通知，先进去施工，一切照旧，原告进场对系争工程进行施工。施工结束后，原告要求与海翔公司补签合同，海翔公司委托第三人吴真勇前来协商，双方签订了一份框架协议。2013年年底，原告向海翔公司催讨工程款，但海翔公司表示其未能向机施公司取得系争工程，机施公司将就系争工程与东服公司签订合同。因原告是实际施工人，被告机施公司是发包人，原告与机施公司间形成了事实上的建设工程施工合同关系，而原告在施工过程中始终以海翔公司名义施工，机施公司在施工过程中也始终认可海翔公司为施工方，故起诉要求：1、判令被告机施公司、海翔公司、建工集团共同支付系争工程工程款15,936,086元；2、判令被告机施公司、海翔公司以前述工程款为本金共同给付按同期银行贷款利率计算自2014年1月24日起计算至实际支付日止的利息。审理中，原告又明确，被告机施公司将全部工程转包给海翔公司，违反法律规定，属违法分包。而建工集团作为发包人，对他的承包人违法转包也要在未付款范围内承担付款责任。因此，原告作为实际施工人，可以向机施公司、海翔公司以及建工集团主张工程款。

被告机施公司辩称，系争工程确由机施公司向建工集团承包而来，并作为专业分包人与第三人东服公司签订劳务合同，与案外人上海申渝建材公司签订了材料合同。系争工程施工基本结束，总包尚未办理验收手续，机施公司尚未与东服公司进行结算，但已按合同约定向东服公司支付报价工程款的90%，即8,928,000元。原告要求机施公司支付工程款，没有事实和法律依据，不予同意。

被告海翔公司辩称，第三人吴真勇曾借用海翔公司的名义承接办公楼工程，并以海翔公司的名义发包给原告施工，现办公楼工程已经完工并结算完毕。之后，吴真勇曾试图继续借用海翔公司的名义承接系争工程，但因海翔公司资质问题，未能成功。海翔公司与系争工程没有关系，原告系冒用海翔公司名义施工，不同意原告诉请。

被告建工集团辩称，建工集团与机施公司间系分包关系，与原告没有任何法律关系，原告也未能举证证明其系施工主体，不同意原告诉讼请求。

第三人东服公司述称，因吴真勇与东服公司协商，其没有承接系争工程的资质，希望以东服公司名义承接该项目，故东服公司与机施公司签订劳务分包合同承包了系争工程的劳务部分内容。之后，东服公司与通广公司签订协议，将工程交由通广公司施工。两份合同同步签订，签署于2013年3月施工开始前。东服公司只办理了合同手续，没有实际参与该工程。东服公司已收到机施公司支付的工程款8,928,000元，在扣除税金后将余款8,487,900元支付于通广公司。

第三人通广公司、吴真勇共同述称，系争工程通广公司原欲以海翔公司名义承包，并于工程结束几个月后办理了《工程内部承包协议》和《法人委托书》等材料，但因海翔公司资质不够，后由通广公司以东服公司名义与机施公司签订合同承包下来并以口头形式发包给原告施工。但原告与通广公司在结算时就工程量与工程质量发生分歧，致结算未成。后原告于2013年6月撤场，通广公司自行接手对遗留的质量问题进行了返工。通广公司已收到东服公司支付的工程款。原告应向通广公司主张工程款，金额应以审价为准。第三人吴真勇是第三人通广公司的法定代表人。期间，第三人吴真勇所为均为代表通广公司的职务行为，由通广公司承担相应责任。

本院经审理认定事实如下：办公楼工程的劳务内容由机施公司分包给海翔公司实施。后该部分劳务内容由齐宙公司于2012年9月完成。2012年9月，海翔公司作为甲方、齐宙公司作为乙方签订《施工协议书》，约定工程名称上海世博会地区B02、B03地块商务办公楼地下空间基坑围护工程，承包范围及内容B02、B03施工区域内的φ850三轴搅拌桩(槽壁加固及坑内加固)，承包方式为“清包”、包人工费、包三轴搅拌桩机械费、包施工安全、文明施工等的包干方式，负责本协议范围内的工作内容。约定施工合同关系为因本工程需进行施工合同备案，海翔公司同机施公司分别签订了3份专业分包合同、劳务合同、材料采购合同，具体为：机施公司与甲方选择的单位签订水泥采购合同；机施公司与甲方选择的东服公司签订的三轴搅拌桩劳务施工合同；机施公司与甲方签订的专业分包合同。协议第三条对工程量计算规则及合同造价作出了约定。其中3.2条约定，超深36m长槽壁加固清包单价暂定为90元/立方；坑内加固清包单价为70元/方。协议书第十一条补充条款中11.1款约定，甲方承诺世博园B区坑内加固三轴搅拌桩全部委托给乙方施工。该《施工协议书》落款处甲方(海翔公司)代表人签字栏内由吴真勇签名，并盖具海翔公司公章；乙方(齐宙公司)代表人签字栏签署丁克智姓名，盖具齐宙公司章。

系争工程由建工集团发包给机施公司，后劳务内容实际由齐宙公司在2013年3月至6月期间完成。

期间，被告海翔公司向吴真勇出具《法人委托书》一份，内容为“兹委托吴真勇为我方与贵方洽谈签订上海市世博会地区B02、B03地块规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间工程分承包合同代理人，受托人签署的有关文件，我方均予承认。委托期自2013年10月1日至2014年10月1日，受托人无转委托权。”委托书落款委托单位章处盖具海翔公司印章，但未签署出具时间。

2013年11月12日，吴真勇作为甲方、丁克智作为乙方、案外人陈跃明作为丙方签署《关于世博会地区B02、B03地块工程项目结算的协议》。协议内容为：根据三方分别于2012年5月18日和2012年9月签订的《施工协议》和《施工协议书》的基本原则，经平等协商，就上海市世博会地区B02、B03地块地下空间工程——规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间工程项目的结算达成以下协议，以资共同履行。一、在乙方完成全部工程资料后，甲方负责与总包--上海市机械施工集团有限公司办理该项目后续事宜。二、经甲方确认全部相关协议内容后，乙方负责与上海海翔市政工程有限公司订立相关协议。三、该工程项目清包单价为：φ850三轴搅拌桩(地墙两侧槽壁加固)90元/立方；φ850三轴搅拌桩(通道地基加固)为70元/立方。四、根据原协议约定：1、若经双方努力，最终与总包—上海市机械施工集团有限公司结算的工作量超出现场实际完成的工作量，则甲乙双方对超出部分进行分成。即：地墙两侧槽壁加固超出部分按甲方与上海市机械施工集团有限公司合同约定的综合单价，双方各50%分成；通道地基加固部分在保证质量的前提下，通过双方的努力，降低施工成本，则节约部分的材料费用80%归甲方，20%归乙方所有。五、后续工程款支付。根据三方原协商原则，该项目按内部分劳务和材料两块结算。则1、劳务部分1,300万元工程款划入丙方指定账户，由丙方按甲方46%和乙方54%比例支付双方；2、其余全部工程材料款划入甲方指定账户，由丙方审核，甲方按协议约定分配。六、本协议一式三份，各执一份。本协议由三方签字生效，结算完毕终止。本协议未尽事宜及分歧由三方协商解决。

审理中，原告、被告海翔公司、第三人通广公司和吴真勇均确认，陈跃明在该《关于世博会地区B02、B03地块工程项目结算的协议》中属中间人身份，并非海翔公司的代表。原告主张，吴真勇代表海翔公司；第三人通广公司和吴真勇主张吴真勇在协议中代表通广公司。原告并表示，原告于2012年9月之前是经陈跃明牵线与吴真勇就系争工程达成的口头协议。另，丁克智原为齐宙公司法定代表人。

2013年11月18日，海翔公司作为甲方、吴真勇作为乙方签署《工程内部承包协议》，内容为：双方就上海世博会地区B02、B03地块地下空间工程规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间工程(三轴搅拌桩地基加固)，甲方指派乙方承包经营，所签订的工程项目由乙方全面施工，双方订立如下协议：一、由乙方全面承包所签订的合同工程项目，实行独立核算，自负盈亏。二、甲方提供必要的资质、行政条件和手续，保证施工合法进行。三、乙方必须按国家、市及行业的法律法规进行施工，保证工程质量要求及按期竣工，并承担施工中的一切责任。四、双方经济收益按如下约定：1、甲方不开工程发票时，甲方按项目结算总价金额数的1%收取乙方管理费。2、本项目的资金由发包方(上海机施公司)支付至上海东服劳务工程有限公司后按约定比例执行(根据2013年11月12日〈关于世博会地区B02、B03地块工程项目结算的协议〉并该协议为本协议附件)。五、其他约定：1、凡与本项目相关的所有资料、工程结算、工程款领取时的相关手续签章必须先经乙方签字同意确认、再有甲方盖章后提交上报给发包方(上海机施公司)及东服劳务公司。2、乙方对所承包的工程必须严格管理，不拖欠工程材料款、拖欠民工工资等，乙方愿承担一切经济责任和法律责任，并愿意接受有关部分给予的处罚。海翔公司盖具公章，吴真勇在乙方处签字。

另查，机施公司作为发包人，东服公司作为承包人曾签订《劳务分包合同》，工程名称为上海世博地区B02、B03地块规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间工程，工作范围为地块规划一路中段、南段、规划二路及公共绿地东段三轴搅拌桩施工，承包方式为劳务(包辅料、包设备)。合同总价约定劳务费暂估13,646,514元，安全防护、文明施工措施费410,000元。工程经审计结束后双方办理结算，并支付至结算价的95%，余款作为保修金。工期为2013年4月1日至2013年7月20日。合同未签署签约时间。

又查，东服公司作为甲方，通广公司作为乙方签署《劳务分包经营施工协议书(2013-3)》一份，东服公司同意通广公司承担世博地区B02、B03地下空间规划一、二路道路及绿地地下空间工程，合同工作量13,646,514元(暂估)，施工方式为清包。东服公司与总包方签订的工程总合同中所列的工作范围、内容及承诺均由通广公司履行完成，通广公司上交管理费为工程合同结算金额的1.5%，其他管理费按实结算。通广公司负责催收工程款资金，将工程款付至甲方的指定银行账户。通广公司负责全部工程的结算工作，送审结算单由乙方递交甲方备案；工程结算最终盈亏结果由乙方承担，均与甲方无关。合同亦未签署签约时间。

2014年1月28日，机施公司向东服公司转账支付分包款8,928,000元。2014年1月29日，东服公司根据通广公司指示，向通广公司指定的陈跃明的个人账户支付4,600,000元，向通广公司指定的案外人夏杨个人账户支付了2,887,900元。

本案在审理过程中，经原告齐宙公司申请，万隆建设工程咨询集团有限公司受本院委托对上海世博地区B02、B03地块地下空间工程规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间项目三轴搅拌桩劳务及机械费用进行司法鉴定。2016年11月21日，该公司出具鉴定意见书，记载：被告认为原告提供的施工图纸未经过开庭质证，对原告提供的图纸进行计算造价不予认可。被告未参与本次造价鉴定。第三人对原告提供施工图纸计算工程量均不予认可，主张综合单价应按“世博会地区B02、B03地块工程项目结算的协议”70元/立方米进行结算。原告主张工程量应按施工图纸计算，造价应按上海市现行“2000”定额及相关规定计算。在“鉴定意见”中，万隆建设工程咨询集团有限公司表示：根据原告提供的施工图纸及描述的范围(被告及第三人均不认可原告提供的图纸及描述施工范围)进行计算工程量并根据原告主张上海市2000定额计价及第三人主张的单价70元/立方米分别计算工程劳务及机械费用，对原告提供的图纸是否作为计算价格的依据由法院裁定：1、按原告主张依据上海市“2000”定额计算上海世博地区B02、B03地块地下空间工程规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间项目三轴搅拌桩劳务及机械费用为15,936,086元。2、按第三人主张以70元/立方米单价计算上海市世博地区B02、B03地块地下空间工程规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间项目三轴搅拌桩劳务及机械费用为114，158.06立方米*70元/立方米=7,991,064元。

审理中，原告提供《房屋租金付款凭据》复印件，其中交款单位记载为被告海翔公司，收款内容为4月份、5月份宿舍房租，交款单位签名处盖具机施公司中国商飞总部基地(一期)桩基工程项目经理部印章，落款分别为2013年4月26日、2013年5月28日。

原告还提供发件日期为2013年3月至6月期间的工程联系单、安全工程整改单等，其中收件单位均记载有海翔市政、签发人盖章处落有机施公司上海世博会地区B02、B03地块商务办公楼地下空间基坑围护工程项目经理部印章或者建工集团世博会地区B02、B03地块商务办公楼地下空间基坑围护工程项目经理部印章，发文内容涉及规划一路、规划二路道路及公共绿地地下空间等内容。

原告另提供《上海申渝建材有限公司发货磅单》18份，记载日期多为2013年5月，计划单号记载建工集团，购货单位记载上海世博会地区B02、B03地块商务办公楼工程。

本院认为，原告所提供的工程联系单、安全工程整改单、磅单等证据，从发生时间来看，应系系争工程施工过程中形成，可以证明系争工程由原告齐宙公司以海翔公司的名义提供劳务进行施工建设。根据原告及第三人通广公司和吴真勇的陈述，原告为系争工程提供劳务系受吴真勇之邀，双方意思一致，对该事实，本院亦予确认。至于吴真勇发包行为的效力归属，是原告齐宙公司、被告海翔公司、第三人通广公司和吴真勇争议的焦点。本院认为，原告受吴真勇之邀以海翔公司的名义为系争工程提供劳务，而海翔公司在合同履行结束近半年后与吴真勇补签《工程内部承包协议》、《法人委托书》，明确将系争工程发包于吴真勇并委托吴真勇作为代理人处理系争工程相关合同事宜。该行为事实上对吴真勇代理其口头发包系争工程进行了确认。而在委托代理期限内，吴真勇与原告法定代表人丁克智《关于世博会地区B02、B03地块工程项目结算的协议》，协议中再次明确原告将与海翔公司就系争工程补签合同。因此，在海翔公司未能提供证据证明原告明知海翔公司并非系争工程真正发包人这一事实的情况下，原告主张海翔公司为其合同相对人，要求海翔公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

至于工程款的金额，吴真勇、丁克智、陈跃明签署《关于世博会地区B02、B03地块工程项目结算的协议》，发生在系争工程完工近半年之后，并且载明是对系争工程的结算所达成的协议，结合原告齐宙公司、被告海翔公司、第三人通广公司与吴真勇均确认陈跃明为协议中间人而非一方主体的陈述，故该协议应认定为吴真勇与丁克智之间对系争工程的结算。现各方对丁克智代表齐宙公司均不持异议，本院予以确认。至于吴真勇的身份，各方陈述不一。本院认为其时吴真勇持有海翔公司的法人委托书，且协议载明经吴真勇确认全部相关协议内容后，丁克智方负责与海翔公司订立相关协议，结合之前确认的合同关系，故应视为吴真勇系代理海翔公司与齐宙公司所作结算。该结算协议约定，该项目按内部分劳务和材料两块结算，劳务部分1,300万元工程款划入陈跃明指定账户，由陈跃明按吴真勇方46%和丁克智方54%比例支付双方，应视为双方结算应付原告工程款为702万。原告抗辩称该结算中尚不包含机械费，因该抗辩与结算协议记载不符，且与其所确认与系争工程标准一致的2012年9月就商务办公楼工程所作约定不符，本院不予采信。第三人通广公司和吴真勇抗辩工程由通广公司另行施工收尾，因结算发生于工程完工半年之后，故本院仍对结算价格予以确认。原告主张工程款利息，于法有据，但截止期限以判决生效日为宜。

原告主张机施公司、建工集团支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告上海海翔市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海齐宙建设实业有限公司工程款人民币702万元；

二、被告上海海翔市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内以人民币702万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告上海齐宙建设实业有限公司自2014年1月24日起至判决生效之日止的利息；

三、驳回原告上海齐宙建设实业有限公司其余诉讼请求。

案件受理费人民币68,254元，评估费人民币186,000元，合计人民币254,254元，由原告上海齐宙建设实业有限公司负担人民币93,000元，被告上海海翔市政工程有限公司负担人民币161,254元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　张春华

审　判　员　　宋丽君

人民陪审员　　褚凤英

二〇一七年三月二十七日

书　记　员　　邬学成

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。