湛江市建信房地产开发有限公司、上海数码通宽带网络有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省湛江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤08民终1***7号

上诉人（原审被告）：湛江市建信房地产开发有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区体育北路15号湛江商务大厦2502号办公室。

法定代表人：梁永敏，董事长。

委托诉讼代理人：杨毅来，湛江市建信房地产开发有限公司法务部主任。

被上诉人（原审原告）：上海数码通宽带网络有限公司，住所地***共和路3388号1101房。

法定代表人：孙庆，执行董事。

委托诉讼代理人：刘海，江苏剑桥人律师事务所律师。

原审被告：广东省建筑工程集团有限公司，住所地广东省广州市荔湾区流花路85号广建大厦。

法定代表人：张育民，董事长。

上诉人湛江市建信房地产开发有限公司（以下简称湛江建信房产公司）因与被上诉人上海数码通宽带网络有限公司（以下简称上海数码通公司）、原审被告广东省建筑工程集团有限公司（以下简称广东建筑集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人湛江建信房产公司的委托诉讼代理人杨毅来和被上诉人上海数码通公司的委托诉讼代理人刘海到庭参加诉讼。原审被告广东建筑集团公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湛江建信房产公司上诉请求：1、撤销原审判决中有关“对于被告提出原告工人还欠其伙食款2***47元，以及原告应负担的竣工验收结算费用60000元，两项合计8***47元，应从结算的工程尾款2640216.51元扣除的辩解意见，不予支持”，并依法改判：上海数码通公司工人所欠伙食费29505.70元，以及上海数码通公司应承担的工程结算及咨询费60000元，两项合计89505.70元，应从本案的工程结算尾款中扣除；2、一、二审诉讼费由上海数码通公司负担。事实与理由：上海数码通公司的施工队工人在湛江建信房产公司工地食堂搭伙，每天先按班组实际吃饭人数登记用餐然后月底再统计汇总伙食费，再在下次支付工程进度款中扣除。现在上海数码通公司的施工队还欠最后一期的29505.70元伙食费需要在工程结算款中扣除。因为工程竣工交付后项目部食堂已经撤销解散四年多时间，原来的饭卡等原始凭据也找不到，只有财务上的欠伙食费的账务记录（注：现有账目统计为29505.70元，原审时说的2***47元属食堂管理人报错数）。但其工人在湛江建信房产公司工地食堂用餐还欠29505.70元伙食费的确是事实，上海数码通公司所派遣的施工队的工人也是心知肚明的。所以上海数码通公司的施工队所欠后一期的29505.70元伙食费应该在工程结算款中扣除。在本项目的工程结算阶段，湛江建信房产公司先后花费40多万元请专业的造价工程师做结算，并按政府工程要求委托有资质的咨询公司作造价审核才能报送市财审中心。有关上海数码通公司分包的湛江商务大厦智能化系统工程和湛江行政服务中心智能化系统工程这两项的结算工作所花费的造价咨询费用就达6万多元，结算期间双方电话沟通中有口头约定按6万元计，由上海数码通公司分担。这造价结算及审核的费用也是实际发生了的费用。所以，这按比例分摊的应由上海数码通公司承担的工程结算及审核的相关造价咨询费60000元也应该在工程结算款中扣除。两项合计89505.70元属于实际发生的费用，应在工程结算款2640216.51元中扣除，所以实际还欠的工程结算尾款为2550710.81元。综上所述，请二审法院全面查明事实，支持湛江建信房产公司的上诉请求。

上海数码通公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，湛江建信房产公司提起的上诉请求及理由无理，请法院依法驳回上诉请求。

广东建筑集团公司没有提交书面意见。

上海数码通公司向一审法院起诉请求：1、判令湛江建信房产公司向上海数码通公司支付欠付工程款2640216.51元及逾期利息（按银行同期同档贷款利率，以2100471.47元为基数，自2014年9月13日起计算至实际履行日止，暂计至2018年1月31日为360604.91元；以539745.04元为基数，自2016年8月16日起计算至实际履行日止，暂计算至2018年1月31日为63508.77元）；2、判令湛江建信房产公司支付差旅费12000元；3、判令湛江建信房产公司支付律师费108300元；4、判令湛江建信房产公司支付（2017）粤0802民初1633号案件受理费21424.31元；5、判令广东建筑集团公司对上述债务承担连带担保责任；6、判令湛江建信房产公司和广东建筑集团公司承担本案的案件受理费。

一审法院经审理查明：2011年9月23日，上海数码通公司与广东建筑集团公司签订《建设工程施工合同》，约定广东建筑集团公司将其承包的湛江商务大厦建设工程中的智能化系统工程分包给上海数码通公司施工，工程总价暂定***46843.36元，最终结算造价按建设方指定审核机构审定总造价扣除住房公积金及社会保障费后下浮15%计算。2013年3月1日，上海数码通公司又与广东建筑集团公司签订补充协议，约定广东建筑集团公司将其承包的湛江商务大厦行政服务中心建设工程中的智能化系统工程分包给上海数码通公司施工，工程造价暂定为560万元，最终结算造价按发包人与建设单位的结算总价扣除社会保障费、住房公积金及安全文明措施费后下浮20%计算。施工合同及补充协议书签订后，上海数码通公司已按协议约定施工完毕，案涉工程已经竣工验收合格并移交业主使用。

2017年8月13日，上海数码通公司（乙方）与广东建筑集团公司（甲方）、湛江建信房产公司（丙方）三方签订一份工程结算《协议书》，载明：鉴于甲方将其总承包湛江商务大厦工程中心智能化系统工程分包给乙方施工，三方经过友好协商一致，达成如下条款：一、2017年8月13日，乙方派代表来与甲方就湛江商务大厦智能化系统工程办理分包结算，现三方确认结果如下：1、原分包合同中湛江商务大厦工程（智能化系统工程）的分包结算总价为5637246.72元；2、分包合同的补充协议中增加一到五层（行政服务中心）的智能化工程分包结算造价5157654.13元（以政府部门审核凭证为准）；上述两项合计分包结算总造价为10794900.85元（详见附表）。经核对确认，乙方已收到该分包工程的进度款8154684.34元，剩余分包工程结算尾款为2640216.51元。二、经过协商，丙方承诺最迟于2017年12月15日前支付剩余工程尾款2640216.51元给乙方，甲方同意对此承担连带担保责任；同时，乙方承诺在协议生效后且2017年9月20日开庭前到湛江市赤坎区人民法院撤诉（2017）粤0802民初1633号案。三、任何一方如有违反上述约定的，将承担违约责任，并赔偿对方的一切损失费用，该损失费用包含但不限于因此支出的诉讼费、差旅费、律师费等费用，且乙方仍有权就欠付工程尾款要求丙方承担本协议签订之前及之后逾期付款的违约责任，甲方对此承担连带担保责任。

上述结算协议书签订后，上海数码通公司已依约于2017年8月28日撤回（2017）粤0802民初1633号建设工程施工合同纠纷一案的起诉，但湛江建信房产公司和广东建筑集团公司一直未支付工程尾款2640216.51元给上海数码通公司。上海数码通公司追索欠款无果，遂于2018年1月30日提起诉讼。

另查明，上海数码通公司因本案曾于2017年7月20日提起诉讼，本案立案案号为（2017）粤0802民初1633号。开庭前，上海数码通公司于2017年8月28日申请撤诉。2017年8月31日，一审法院作出（2017）粤0802民初1633号民事裁定书，裁定准许上海数码通公司撤诉，案件受理费减半收取21424.31元，由上海数码通公司负担。

再查明，上海数码通公司因追索本案的工程款而花费了差旅费3***8元，为聘请律师代理诉讼而支付律师费108300元。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷案件。上海数码通公司与广东建筑集团公司所签订的《建设工程施工合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格执行。涉案工程通过竣工验收并交付使用后，上海数码通公司与广东建筑集团公司、湛江建信房产公司三方于2017年8月13日就涉案工程进行结算并签订了《协议书》，该结算《协议书》系三方当事人的真实意思表示，内容也不违反国家法律法规的强制性规定，为合法有效的协议，三方当事人应严格执行。

根据上海数码通公司、湛江建信房产公司和广东建筑集团公司所签订的《协议书》的约定，湛江建信房产公司最迟应于2017年12月15日前支付剩余的工程尾款2640216.51元给上海数码通公司，广东建筑集团公司承担连带担保责任。同时上海数码通公司在2017年9月20日前撤诉（2017）粤0802民初1633号案件。任何一方如有违约，应承担违约责任，并赔偿对方包括但不限于因此而支出的诉讼费、差旅费、律师费等费用以及协议签订前后逾期付款的违约责任。协议签订后，上海数码通公司依约撤回（2017）粤0802民初1633号案件，但湛江建信房产公司没有按时支付工程尾款2640216.51元给上海数码通公司，显属违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，上海数码通公司提出湛江建信房产公司支付工程尾款2640216.51元、律师费108300元及（2017）粤0802民初1633号案件受理费21424.31元，广东建筑集团公司承担连带责任的诉讼请求合理合法，予以支持；但对上海数码通公司提出湛江建信房产公司和广东建筑集团公司应从2014年9月13日起按所欠工程款额以银行同期同档次贷款利率计付利息，以及支付差旅费12000元的诉讼请求，因上海数码通公司、湛江建信房产公司和广东建筑集团公司三方在结算协议书中约定了湛江建信房产公司最迟付款时间是2017年12月15日，故逾期付款利息应从2017年12月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清之日止；至于其请求的差旅费12000元，根据上海数码通公司提供的差旅费票据，有原件核对的票据金额仅有3***8元，故其请求的差旅费12000元依据不足，对超出3***8元的部分，不予支持。对于湛江建信房产公司提出上海数码通公司的工人还欠其伙食款2***47元，以及上海数码通公司应负担的竣工验收结算费用60000元，两项共计8***47元，应从结算的工程尾款2640216.51元扣除的辩解意见，因湛江建信房产公司和广东建筑集团公司未能提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，湛江建信房产公司和广东建筑集团公司应承担举证不能的后果，故对湛江建信房产公司和广东建筑集团公司的抗辩主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、湛江市建信房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付工程款2640216.51元，及该款从2017年12月16日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息给上海数码通宽带网络有限公司；二、湛江市建信房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付差旅费3***8元给上海数码通宽带网络有限公司；三、湛江市建信房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付律师费108300元给上海数码通宽带网络有限公司；四、湛江市建信房地产开发有限公司须于判决生效之日起十日内支付（2017）粤0802民初1633号案件受理费21424.31元给上海数码通宽带网络有限公司；五、广东省建筑工程集团有限公司对上述第一至第四项判决所确定的付款义务承担连带清偿责任；六、驳回上海数码通宽带网络有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32448.42元，减半收取16224.21元，由湛江市建信房地产开发有限公司和广东省建筑工程集团有限公司负担。

二审期间，围绕上诉请求湛江建信房产公司提交了16份伙食费账务记录，拟证明2012年6月份到2013年12月份，上海数码通公司尚欠2012年6月份到2013年12月份伙食费29505.70元。本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人争议的事实认定如下：湛江建信房产公司提供的16份伙食费账务记录，没有上海数码通公司的签字，该证据不具有证明力，且上海数码通公司又不予认可，故不能证明上海数码通公司尚欠湛江建信房产公司伙食费29505.70元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为：二审期间，当事人争议的焦点问题是：湛江建信房产公司主张的伙食费29505.70元及工程竣工验收结算费6万元是否应从欠付工程款中扣除。湛江建信房产公司提供的16份伙食费账务记录，是其公司自己制作的，并没有上海数码通公司工作人员签名确认，且上海数码通公司对此予以否认，故湛江建信房产公司主张上海数码通公司尚欠其伙食费29505.70元，证据不足，本院不予支持。同样关于6万元结算费用，由于双方合同没有约定，湛江建信房产公司也不能举证证明事后双方达成合意，因此湛江建信房产公司主张上海数码通公司承担该费用无事实和法律依据，原审判决不支持湛江建信房产公司该主张并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人湛江建信房产公司的上诉理由不成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理恰当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2037.60元（湛江市建信房产开发有限公司已预交32448.42元）,由湛江市建信房产开发有限公司负担。湛江市建信房产开发有限公司多交的30410.82元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　杜友裕

审判员　　钟斯宁

审判员　　李建明

二〇一八年十月十日

书记员　　朱浩光

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。