某某与上海方杰建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖市三山区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖0208民初464号

原告:***,男,1961年4月8日出生,汉族，住上海市崇明县,

委托诉讼代理人：李成玉，男，1965年1月1日出生，汉族，系***侄子，住安徽省芜湖市镜湖区。

被告:上海方杰建设工程有限公司,住所地上海市崇明县横沙乡富民支路58号D1-17室（上海横泰经济开发区）。统一社会信用代码：913102306607833035。

法定代表人：方倩，总经理。

委托诉讼代理人：王宗之，安徽新弋达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方明，该公司员工。

***与上海方杰建设工程有限公司（以下简称方杰建设工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，方杰建设工程公司申请对***的伤残等级和三期进行重新鉴定。本案依法适用简易程序，分别于2017年5月23日、2017年7月10日公开开庭进行了审理。第一次开庭，***及其委托诉讼代理人李成玉、方杰建设工程公司的委托诉讼代理人王宗之到庭参加诉讼。第二次开庭，***及其委托诉讼代理人李成玉、方杰建设工程公司的委托诉讼代理人王宗之、方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令方杰建设工程公司立即赔偿258155元（重新鉴定医疗费225元、住院营养费780元、伤残赔偿金156440元、精神补偿金20000元、二次误工31200元、护理费11700元、营养费2700元、交通费1000元、工资6个月21600元、二次医疗费10000元、鉴定费2510元。合计人民币258155元）；2、诉讼费由方杰建设工程公司承担。

事实与理由：***系方杰建设工程公司职工。2016年6月1日，***在芜湖新兴铸管有限责任公司厂内轧钢板小棒车间高空正常工作，因甲方点检负责人田建国无证操作行吊车，碰到正在工作***，导致***高空处坠落后送到芜湖华康医院救治。因赔偿问题协商未果，***遂诉至法院。

方杰建设工程公司辩称，1、对***陈述的事实无异议，但其损害应由芜湖新兴铸管有限责任公司赔偿；2、***向我公司主张权利，选择工标作为鉴定标准不符合本案赔偿计算方式，我公司申请按照对《人体损伤致残程度分级》标准重新鉴定；3、***主张的赔偿数额过高；4、***自身存在过错，应该承担部分责任；5、***受伤后，我公司为其垫付了医药费15337.8元，并另行支付了15600元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，***提交的居民身份证复印件、出院记录复印件、医疗费发票以及方杰建设工程公司提交的医疗费发票复印件、鉴定费发票，本院予以确认并在卷佐证。对***提交的交通银行交易明细、鉴定费发票，方杰建设工程公司对真实性未提出异议，本院经审查对该份证据的真实性予以认定；对***提交的安徽长盛司法鉴定所司法鉴定意见书以及方杰建设工程公司提交的安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书，经当事人质证均提出异议，本院经审查认为***提交的安徽长盛司法鉴定所司法鉴定意见书，伤残等级评定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，故本院对该份司法鉴定意见书的伤残等级鉴定意见不予采纳；对方杰建设工程公司提交的安徽广济司法鉴定所司法鉴定意见书，该份司法鉴定意见书系本院依法委托重新鉴定而作出，当事人提出异议无法定事由和依据，本院经审查对该份司法鉴定意见书予以采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：***于2016年4月到方杰建设工程公司处工作，并被方杰建设工程公司派往芜湖新兴铸管有限责任公司从事机械检修，双方未签订任何合同，方杰建设工程公司每月向***发放工资3600元。2016年6月1日下午1时许，***站在1.5米高的平台上进行修理工作，被他人操作的行吊车碰触，导致***从高处坠落受伤。***受伤后被送往医院诊治，并于2016年6月2日-2016年6月28日在芜湖华康医院住院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折，住院26天，期间产生医疗费用15337.8元，全部由方杰建设工程公司垫付，不包含在***诉请内。***住院期间的护理及伙食均由方杰建设工程公司负担。方杰建设工程公司在***受伤后向其发放了工资15600元。2017年3月3日，经安徽长盛司法鉴定所鉴定，1、***因外力作用致左跟骨粉碎性骨折，入院行内固定手术治疗，依照《工标》，其伤残等级评定为九级；2、***因外力作用致左跟骨粉碎性骨折，行内固定术后，待骨折愈合后需择期手术取出内固定，预计后续治疗费用约壹万元整或以实际诊疗支出费用为准；3、***因外力作用致左跟骨粉碎性骨折，行内固定术后，自损伤之日应酌情评定误工期240日、护理期90日、营养期90日。方杰建设工程公司于2017年5月23日向本院申请重新鉴定，本院依法委托安徽广济司法鉴定所对***的伤残等级及“三期”期限进行重新鉴定，2017年7月5日，经安徽广济司法鉴定所鉴定，1、***高处坠落致左跟骨粉碎性骨折，现畸形愈合，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.17）之规定，伤残等级评定为十级；2、结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予其休息期240日，护理期90日，营养期90日。原、被告就赔偿问题未达成一致，故诉至本院。

另查明，本案审理过程中，***撤回对芜湖新兴铸管有限责任公司的起诉，选择以提供劳务者受害责任纠纷向方杰建设工程公司主张权利。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。***作为方杰建设工程公司的雇员，在为方杰建设工程公司提供劳务的过程中，因第三人的行为导致损害，其有权要求方杰建设工程公司承担赔偿责任，故对方杰建设工程公司的相关辩解不予采纳。***的各项损失依照法律规定为：1、医疗费（重新鉴定）：225元；2、营养费：经鉴定，自***受伤之日起营养期为90天，故为90天×30元/天=2700元；3、误工费：***工作期间每月收入为3600元，故为120元/天。经鉴定，***自受伤之日起休息期为240天，故该项费用为120元/天×240天=28800元。扣除方杰建设工程公司已付的15600元，应为13200元；4、护理费：经鉴定，自***受伤之日起护理期为90天，扣除住院26天，应为64天，故为64天×121.5元/天=7776元；5、伤残赔偿金：***主张其为九级伤残，依据系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，但本案系***基于劳务关系向方杰建设工程公司主张权利，双方系民事侵权法律关系，故不能按照工标认定其伤残等级。故对方杰建设工程公司的相关辩解予以采纳。***的伤残等级参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.17）为十级，故按照2016年度安徽省城镇常住居民人均可支配收入29156元，应为29156元/年×20年×10%=58312元。方杰建设工程公司辩称应按照农村标准计算，与事实不符，本院不予采信；6、精神损害抚慰金：因精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，由于雇主承担的是雇主责任，而非直接侵权人，故对***的该项请求，本院不予支持；7、交通费：本院酌情支持500元；8、后续治疗费：方杰建设工程公司不同意在本案一并处理，但该项费用系鉴定结论确定必然发生的费用，故本院依法认定为10000元；9、鉴定费：本院酌情支持1700元。***的其他诉请于法无据，本院依法不予支持。上述费用合计为94413元。***系在正常工作中因他人行为导致损害，方杰建设工程公司未能举证证明***对其损害存在过错，故方杰建设工程公司辩称***应承担部分责任，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、上海方杰建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿***各项损失共计94413元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2586元，保全费1620元，合计4206元，由***负担2162元，上海方杰建设工程有限公司负担2044元（***已垫付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。

审判员　　姚娟

二〇一七年七月十二日

书记员　　陈宁

附法律条文：

1、《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

2、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》

第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

第十七条第一、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条第一、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

第三十五条本解释所称”城镇居民人均可支配收入”、”农村居民人均纯收入”、”城镇居民人均消费性支出”、”农村居民人均年生活消费支出”、”职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。”上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年。

3、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。