***与**合伙协议纠纷一审民事判决书

上海市宝山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0113民初5697号

原告：***，男，1957年12月26日出生，汉族，住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：秦皛淼，上海市远东律师事务所律师。

被告：**，男，1954年12月3日出生，汉族，住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：吴令敏，北京大成(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗丽枝，北京大成(上海)律师事务所律师。

第三人：上海双天建筑工程有限公司，住所地上海市宝山区梅林路XXX号XXX幢XXX层XXX室。

法定代表人：施金国，总经理。

委托诉讼代理人：马玉萍，女。

原告***与被告**、焦晨晓合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月26日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员马培独任审判，于2019年4月17日首次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人秦皛淼、被告**及其委托诉讼代理人吴令敏、焦晨晓到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，遂裁定转为普通程序，依法组成合议庭进行审理。诉讼过程中，经被告**申请，本院追加上海双天建筑工程有限公司(以下简称双天公司)作为第三人参加诉讼。后因焦晨晓在诉讼过程中死亡，原告申请撤回对其的起诉，本院予以准许。本案于2019年9月23日再次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人秦皛淼、被告**及其委托诉讼代理人吴令敏、第三人委托诉讼代理人马玉萍到庭参加诉讼。本案于2019年10月14日第三次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人秦皛淼、被告委托诉讼代理人吴令敏、第三人委托诉讼代理人马玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告**支付原告垫付的工程款1,247,373.24元；2.被告**向原告支付以上述款项为基数，自2019年1月22日起算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：2014年11月起，原告与**、焦晨晓合伙承包了双天公司名下的“宝钢广东湛江钢铁基地项目仓储四标—钢结构制作工程”及“宝钢广东湛江钢铁基地项目全厂维修计量检定及协力服务站工程”，三人约定原告先行出资100万元，**出资50万元，焦晨晓以设备出资计50万元；同时约定由**负责现场筹建、生产、经营及施工管理，每月支付其1万元工资。工程开始施工后，原告通过其财务董布珍自2014年11月6日至2015年2月16日共计转入**账户内1,957,000元供其现场施工时使用(其中35万元由**及其女儿赵洁琼汇入作为**的出资，另有50万元为外借资金，按月息3%支付，三方同意共同承担)。原告还通过其财务董布珍自2015年3月至2015年6月23日共计转入施工现场财务人员董俊帐户内1,267,000元。期间现场的费用支出均由**支配。后2015年6月23日该工程现场施工完成后，由于发现**现场管理混乱、账目不清且可能造成亏损，三方在防城港共同对该工程的相关事项进行了沟通。当时，**称，对外共有债权132万元(系湛江项目的收益)，债务132万元(包含施工时的工人工资等现场费用)，还有南通一建系其自行接的项目，由于其未与南通一建签订合同，故债权约37万元，由**负责收回，若收不回扣除其出资。以此为基础**自动提出退出该项目，无奈之下三方初步约定由***介入现场，处理湛江项目后续债权债务问题。原告***自2015年6月23日接手现场管理后，偿还了**管理期间的工人工资及相关费用共计1,566,119元，但却发现根本没有所谓的债权可供追索，其至湛江工程还会面临亏损，且**在现场期间支出的款项有近100万元没有依据，故三方于2016年2月14日在上海重新签订《会议纪要》，约定所有项目待结算完毕后三方共同认可后重新算帐、确认。截止至2018年11月27日，湛江工程发包方与双天公司进行了结算，工程已付款项为1,199,900元，应付余额为429,136.79元，但由于施工现场超领钢材172.222吨，以每吨4,500元计，需扣除超领费用775,000元，故尚需支付发包方345,863.21元。结合以上，在湛江工程项目中，共计亏损3,936,082.21元，其中有100万元系**自行支出，未提供依据，原告不予认可为共同亏损部分，应由**自行承担。另有72.222吨钢材并未留在施工现场系由**自行处置了，故该笔钢材的超领费用325,000元也应由**自行承担。剩余部分按照三方合伙利润共享，亏损共担的原则，三人均应承担870,360.74元，又因**已出资50万元，但尚未收回南通一建债权37万元，故**应承担20,615,360.74元，又由于**另案【案号：(2018)沪0113民初14452号】对原告享有债权817,987.50元，两相抵扣**应支付原告1,247,373.24元；焦晨晓应支付原告370,360.74元。原告催讨上述款项未果，遂起诉。

被告**辩称，不同意原告诉讼请求。**不欠原告工程结算款，原告欠**工程结算款31万元。本案当事人挂靠在双天公司名下，是与该公司结算，总共施工了3个项目，原告只提供了两张结算单，与双天公司的结算没有全部完成。对于工程投资总额、项目初始投资金额是200万元，**出资50万元，后垫付资金6万元，除此以外，超出投资金额的借款要经三人同意，原告说有50万元的外借资金，**不认同。对于工程结算，2015年6月23日，三方对工程进行第一次结算，原告认可现场施工完成，工程债务和支出是确定的，故三方签署了退场协议，现场一切资产全部由原告享有，原告承担工地上的一切债权债务，同日原告与**签署协议，折价**款项31万元。2016年2月14日，基于与双天公司结算没有完成，有可能存在项目收益与预期不一致的情况下，三方同意重新结算，对工程债务和支出以2015年6月23日确认的为准。原告与**之间的31万元退场协议继续有效。原告汇入被告名下的195.70万元全部用于工程上，其余超领费用不认可。原告汇入董俊账户的126万元和**无关。原告本案属于恶意诉讼，滥用诉权。

第三人双天公司述称，系争工程挂靠在双天公司。双天公司在收到工程款后，将扣除税金和管理费之后的款项，根据原告要求打入其指定的账户。在业务上，从签订合同到结帐都是原告负责联系，双天公司只是负责走帐。对业务内容不清楚，具体工程有无结算完毕也不清楚。如果有工程款进入双天公司账户，双天公司才知道，对于其他情况并不清楚。

焦晨晓首次开庭时到庭辩称，其只负责设备出资，没有参与经营。关于结算，三方曾签订过会议纪要，应按该会议纪要的约定处理，对于原告的诉请请求法院依法处理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于当事人有争议的证据，本院认定如下：

1.原告提供的《工程项目施工分包竣工结算审批单》3份、《工程项目施工分包竣工结算—材料审批单》1份，被告对其真实性不予认可。因加盖有印章的《工程项目施工分包竣工结算审批单》符合证据形式要件，且与案件其他事实可以相互印证，本院对其证据效力予以认定。上述证据中另两份无印章及签字的证据真实性无法核实，本院对其证据效力不予认定。

2.原告提供的由董俊记录的账册明细、请款单、借支单、收款收据等，被告对其真实性不予认可。因上述证据作为账册缺乏合法有效的原始凭证佐证，请款单、借支单、收款收据的真实性亦难以核实，故本院对其证据效力均不予认定。

根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：

1.原告***、被告**及焦晨晓(已死亡)曾合伙承包多项建筑工程，原告在本案中主张的三方合伙工程为在宝钢广东湛江钢铁基地建设项目中的若干工程(以下简称合伙工程)。

2.关于合伙工程的三方的出资情况。原告陈述，三方本来约定原告和被告各出资100万元，焦晨晓以设备作价出资50万元。但实际履行过程中，在工程初期原告实际出资100万元，累计投入3,224,000元，被告实际出资50万元，焦晨晓出资了作价50万元的设备。为证明其出资情况，原告提供了董布珍、董俊的银行卡交易明细，相应银行交易明细显示，董布珍自2014年11月6日至2015年2月16日向**账户累计转账付款1,957,000元。董布珍自2015年3月至6月23日累计向董俊账户累计转账付款1,267,000元。2015年6月25日至2016年5月28日，董布珍累计向董俊账户累计转账付款376万元。审理中，三方对董布珍系原告财务人员、董俊在工地合伙工程工地工作均无异议。原告陈述，2014年6月至2015年9月，原告转给被告指定人员283,400元，2015年6月23日之后，原告自行或通过董布珍、董俊垫付1,656,100元。

被告陈述，三方最初约定原告出资100万元，被告出资50万元，焦晨晓以设备作价出资50万元。实际履行过程中，原告实际出资1,957,000元(即前述董布珍向**账户转账款项)，被告实际出资56万元，包括原告所述的50万元和在工地中实际垫付的6万元。焦晨晓出资了作价50万元的设备。对于原告所述其余出资情况均不予认可。

焦晨晓陈述，如果董俊收到钱后转给**或供货厂家，那就是工程支出，否则就不清楚了。董俊是财务人员，在现场工地上，他打的钱是没有问题的，是用于工程支出的。

3.关于合伙收益的分配比例、亏损的分摊比例。原告陈述，三方约定，如有合伙收益应按照各三分之一的比例分配，如有亏损，也应按各三分之一的比例分摊。

被告陈述，合伙收益分配或亏损分摊，应按原告50%，被告和焦晨晓各25%的比例执行。

4.关于合伙工程的结算情况。原告陈述，迄今，合伙工程共收到三笔结算款：其一为宝钢广东湛江钢铁基地项目仓储四标工程—钢结构制作工程(简称仓储四标工程)结算单结算金额1,395,992元(庭后补充意见变更为1,395,772元)，项目部扣除了水电费11,168元、检测费59,477.60元、税金1,555.76元之后，实际向双天公司付款1,323,570.64元。双天公司扣除税金51,640元、管理费34,894.30元之后，向***支付1,237,038元。其二为全厂维修计量协定及协力服务站工程(简称协力服务站工程)，应结算工程款319,712元，客户实际向双天公司付款319,712元。双天公司扣除税金11,829元、管理费7,990元之后，向***付款299,893元。此外，还曾收到**转给原告财务董布珍的250,000元，据**说，这是给南通一建做的工程，对方给的工程款，但**未提供项目合同，该项目是否存在，原告无法认可。

为证明上述结算情况，原告提供了加盖“中国二十冶宝钢湛江钢铁总图工程项目经理部”印章的《工程项目施工分包竣工结算审批单》2份，其中一份载明，根据上海双天建筑工程有限公司(***)在宝钢广东湛江钢铁基地项目仓储四标工程——钢结构制作工程完成的工作内容，依据分包合同，经双方协商一致，确定结算工程款为1,395,992元，双方对此最终结算无异议。另一份载明，根据上海双天建筑工程有限公司(***)在宝钢广东湛江钢铁基地项目全厂维修工程计量检定及协力服务站工程完成的工作内容，依据分包合同，经双方协商一致，确定结算全额为335,994元，扣除各项扣款后应结算工程款319,712元，双方对此最终结算无异议。

双天公司对于原告陈述的双天公司收款及向原告付款的情况予以认可。

被告陈述，合伙工程最终结算款为1,895,018.79元，包括仓储四标工程1,309,324.79元、协力服务站工程335,694元、南通一建项目250,000元。其中南通一建项目应结算金额为40多万元，没有书面合同，**已从南通一建结算了250,000元，分别于2015年4月22日、7月4日支付给董布珍5万元、20万元。

5.2015年6月23日，原告、被告和焦晨晓就合伙工程情况进行了协商，最终形成了一份字条，该字条由焦晨晓执笔书写。其中载明，合伙工程尚欠各类外债132万元。资金投入，***垫付生产资金81万元，**投入6万元。2015年对外借款50万元(5‰日息)，本息按出资比例分担。以上内容均由三方签字确认。字条下方另注明，债权包括南通一建37万元、二十冶132万元。场地上债权债务均由***承担。但该段内容下方三方均未签字。

关于上述字条中载明的2015年对外借款50万元，原告***陈述，是为了合伙工程向案外人张某某的借款。被告**陈述，签署字条时原告说实际向张某某借款50万元，大家相信其说法，就签字确认，但后来了解到，实际并没有借。焦晨晓陈述，50万元应该是借了的，而且还付了利息。

关于上述字条最后未签字部分内容，三方陈述，是由于***认为场地上债权债务需要核实，当时不同意签字，所以就没有签字。

6.2015年6月23日，***还与**共同签署了一份协议，其中载明，湛江加工厂工地**投资56万元，现双方达成协议**撤资，由***接受工地上的一切债权和债务，折价给**31万元现金。以上31万元现金在年底前支付清。特此协议。还款日期延期到16年6月底前付清。

当日，三方还签订另外一份协议，其中载明，南通一建工程尾款由**负责回收，如回收不回来，扣减**投资款，发出营销费用由***核销，额度不超过3万元。原告陈述，南通一建工程是**具体负责的，原告和焦晨晓没有参与，也没有签订书面合同。被告陈述，项目是被告出面签订的，但原告对此知情，工程款也给了原告。由于原告没有完成后续安装，所以后续款项无法结算的原因在于原告。

7.2016年2月14日，原、被告及焦晨晓共同签署《关于湛江项目的会谈纪要》，其中载明，三方于2016年2月14日在上海充分沟通、协商，就湛江项目达成以下共识，鉴于项目结算的几个单项均未最终结算，以往三方签订的文件通通作废，所有项目待结算完毕后三方共同认可后重新算账、确认。

8.原告陈述，合伙工程的对外债务包括但不限于**管理期间拖欠的工人工资、油漆、汽车吊、水电费、五金、气体、抛丸机货款、蔬菜食品等欠费，均已由原告垫付归还完毕，共计1,422,100元，其中132万元是三方在2015年6月23日签字认可的。

9.关于焦晨晓作价50万元出资的设备。原告陈述，具体包括20吨龙门吊2台、8台二保焊机、4台交流焊机、小型工机具等。2015年7月14日，焦晨晓委托张建平把这些设备工具运动广西防城港，只留下两台20吨龙门吊。龙门吊2014年年底进厂时半旧状态，2014年至2019年，原告多次整修，现每台价值2-3万元。

被告陈述，焦晨晓出资的设备一直在湛江工地上，2015年6月23日，被告及焦晨晓退出合伙后，工地全部事项，包括现场设备均由原告处理。目前设备残值约为25万元。

10.本案被告曾就其他工程项目向本院起诉本案原告，要求本案原告向其支付工程利润款并赔偿利息损失。该案以调解结案，本院于2018年12月7日作出(2018)沪0113民初14452号民事调解书，确认本案原告应支付本案被告817,987.50元，于2019年1月22日前付清。该款项原告主张在本案被告应付款中予以抵扣。

本院认为，原告、被告及焦晨晓之间就案涉工程存在合伙关系，各方均应严格履行各自义务。本案主要争议焦点在于：一、原告实际向合伙工程投入的金额；二、合伙工程是否存在亏损及如有亏损如何分摊。

关于争议焦点一。本院认为，结合审理查明的事实，本院酌情认定原告向合伙工程投入的金额共计3,277,000元。具体理由如下：其一，关于原告通过董布珍向被告账户支付的1,957,000元，合伙各方均予以认可，本院予以认定。其二，2015年6月23日，原告、被告和焦晨晓共同签订的结算字条，虽然各方此后确认予以作废，但能够反映出当时各方对于资金投入、合伙工程负债达成的共识。比如，对于董布珍自2015年3月至6月23日累计向董俊账户累计转账付款1,267,000元，原告主张系其对于合伙工程的出资。如果原告主张属实的话，加上上述董布珍支付给被告的1,957,000元，截至当日原告投入达3,224,000元，但当日各方签署的字条上，只确认原告出资81万元、被告出资6万元，远远小于原告主张的出资金额。由此可见，原告主张董布珍向董俊支付的1,267,000元在2015年6月23日结算时，原告并未主张系其本人对合伙工程的出资，其他合伙人也未予确认。原告在本案中主张上述款项系其对于合伙工程的出资，缺乏依据，本院不予采信。其三，审理中，原告、被告均出示了各自保存的手写账本，可见合伙工程收支情况并无规范的财务记录。依据上述2015年6月23日各方签署的结算字条，当时各方确认合伙工程所欠债务132万元。结合此后董布珍向董俊转账376万元以及原告关于合伙工程的对外债务均已由原告垫付归还完毕的陈述，本院认为，原告主张其在2015年6月23日之后，仍然向合伙工程投入过钱款，该主张具有高度可能性，本院予以采信。但关于具体投入款项的金额，本院结合案件情况，酌情以上述各方对账时确认的合伙债务金额132万元作为原告在2015年6月23日之后投入金额，加上前述1,957,000元，本院认定原告投入合伙工程的合计金额为3,277,000元。对于原告主张其投入合伙工程的其余款项，因原告未能提供充分证据证明相应款项与系争工程的关联，本院不予认定。

关于争议焦点二。本院认为，其一，按照迄今为止的实际投入与实际收入差额核算，合伙工程亏损金额为2,450,069元。具体核算方法如下：如前所述，本院认定原告实际投入合伙工程3,277,000元。鉴于2015年6月23日三方所签结算字条确认被告实际投入560,000元，本院认定该金额为被告实际投入金额。加上焦晨晓以设备作价投入500,000元，故三方合计投入合伙工程4,337,000元。至于原告主张合伙还有外借资金50万元，但结合在案证据，无法认定该借款事实，故原告的主张依据不足，本院不予认定。合伙工程实际已取得的收入包括双天公司扣除税费后支付给原告的1,237,038元、299,893元，以及被告支付给原告的250,000元，合计收入1,786,931元。焦晨晓投入的设备考虑到折旧、目前可变现净值等因素，结合原、被告双方意见及具体案情，本院酌情确定其残值为10万元。以三方实际投入金额4,337,000元，减去实际取得的收入1,786,931元，再减去焦晨晓投入的设备残值100,000元，得到差额为2,450,069元。其二，各方对于合伙工程收益、亏损的承担未作明确约定，结合法律规定及案件情况，本院认为，本案中合伙盈余或亏损应按各方约定的原始出资比例分配或分摊较为合理，即按原告50%、两被告各25%的比例分配或分摊。

关于原告主张被告支付其垫付工程款的诉讼请求。本院认为，全体合伙人对合伙经营的亏损，应按各自比例承担。本案中，按照实际投入和实际取得收入的差额计算，合伙工程出现亏损2,450,069元，原告主张被告分摊亏损，本院应予支持。本院亦注意到，前述按照实际投入和实际取得收入的差额计算亏损的方法，没有涉及可能存在合伙债权尚未收回的情况，但是，关于具体尚有多少合伙债权未收回、是否具备收回可能，结合本案在案证据，均无法确定。而且，从全体合伙人应共享利润、共担风险的原则考虑，对于尚未收回的款项合伙各方均有追讨的义务，亦应承担债权无法实现的风险。如将或有的尚未收回的债权确认为合伙收入，势必不当加重了本案原告的责任，故本案中采取上述计算方法确定合伙亏损。假设日后合伙工程确实收回了部分债权，对于收回的债权，相关权利人可依法另行主张权利。关于被告应承担亏损的金额，按前述比例，应为612,517.25元，且相应款项原告已实际垫付，故被告应向原告支付上述款项。另外，焦晨晓投入设备留在合伙工程现场，由原告实际管理和控制，结合案件情况，本院酌情确定上述设备归原告所有，原告向被告及焦晨晓支付折价款。如前所述，本院酌定上述设备残值为100,000元，根据出资比例，就上述设备原告告应向被告支付折价款25,000元。被告向原告支付垫付款时，可扣除上述折价款。扣除后，本院认定被告应向原告支付587,517.25元。至于原告主张被告应支付的其余各项垫付款，因缺乏依据，本院均不予支持。

关于原告主张被告支付利息损失的诉讼请求。本院认为，原告为合伙工程垫付的款项，被告理应分摊应由其承担的部分，逾期付款给原告造成损失的，应承担赔偿责任。结合本案的实际情况，本院酌情确定被告以上述应付款项587,517.25元为基数，自首次开庭之日即2019年4月17日起支付原告利息损失，2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后至实际付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

关于原告主张(2018)沪0113民初14452号民事调解书确定的本案被告对本案原告的债权，在本案被告应付款中予以抵扣，本院认为，鉴于本案被告应付款小于该调解书确定的债权，且被告对于原告抵扣的主张亦未予认可，本案中对上述抵扣的主张不予处理，原告可在本案判决生效后另行向被告主张抵消。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***587,517.25元；

二、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***利息损失(以587,517.25元为基数，自2019年4月17日起计算至实际付清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

负有给付金钱义务的当事人如有未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费18,910元、保全申请费4,610元，合计23,520元，由被告**负担11,401元，原告***负担12,119元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　马培

审　判　员　　胡莎

人民陪审员　　**

二〇二〇年四月十日

书　记　员　　喻琳

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》

第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。