上海江河幕墙系统工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终4560号

上诉人（原审被告、反诉原告）：博览汇地产有限公司，住所地上海市闵行区宁虹路1199号52幢3楼23室。

法定代表人：陈经纬，董事长。

委托诉讼代理人：杨涛，男，博览汇地产有限公司员工。

委托诉讼代理人：张蒙蒙，女，博览汇地产有限公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海江河幕墙系统工程有限公司，住所地上海市松江区泗泾高新技术园区高技路385弄8号。

法定代表人：贾德虎，董事长。

委托诉讼代理人：赵维钦，男，上海江河幕墙系统工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：姜涛，北京市博儒律师事务所律师。

原审第三人：上海建工五建集团有限公司，注册地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座，实际经营地上海市普陀区曹杨路1000号。

法定代表人：刘巽全，董事长。

委托诉讼代理人：戴峻，男，上海建工五建集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：褚棋，男，上海建工五建集团有限公司员工。

上诉人博览汇地产有限公司（以下简称博览汇公司）与被上诉人上海江河幕墙系统工程有限公司（以下简称江河公司）、原审第三人上海建工五建集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初47299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人博览汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付工期延误违约金人民币（以下币种同）2，560，623.78元，其不支付工程款利息。

事实与理由：被上诉人延误工期，且未申请工期顺延，视为不顺延，应当按约承担违约金。被上诉人在施工中多次出现质量问题返工、现场人力不足等问题，导致工期延误。上诉人暂缓支付工程款具有合理抗辩，也没有收到发票，不应当支付利息。

被上诉人江河公司辩称，上诉人严重拖延支付进度款，导致被上诉人无力开展后续工程，造成工期延误，其不应承担违约责任。上诉人应当支付工程款利息。请求二审法院维持一审判决。

原审第三人五建公司述称，请求法院依法判决。

江河公司向一审法院起诉请求：1．判令博览汇公司支付江河公司工程款欠款本金10，728，790.88元；2．判令博览汇公司支付江河公司逾期付款利息损失，其中进度款利息损失493，432.78元，工程尾款利息损失：（1）以14，493，464.08元为基数，按银行同期贷款利率，自2018年4月18日起计算至2019年3月25日，金额为635，627.74元；（2）以11，293，464.08元为基数，按银行同期贷款利率，自2019年3月26日起计算至实际给付之日止；3．本案诉讼费用（包括案件受理费、鉴定费、保全费、保全担保费）由博览汇公司承担。

博览汇公司向一审法院提出反诉请求：1．江河公司支付博览汇公司延误违约金2，605，800元；2．江河公司支付博览汇公司安全施工违约金26，000元、缺席工程会议违约金3，000元，共计29，000元；3．江河公司支付博览汇公司违约金8，600，000元，即合同总价20％；4．本案诉讼费用（包含本诉和反诉的全部费用，不限于案件受理费、鉴定费等）由江河公司承担。

一审法院认定事实如下：2016年7月20日，博览汇公司（发包人）、五建公司（承包人）、江河公司（分包人）签订《虹桥商务区XX区XX片区XX地块（XX#X标段）幕墙专业分包工程（即本案涉案工程）合同文件》（以下简称《分包合同》）。“协议书”约定：二、涉案工程承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全、包风险、包验收、包保修等的总承包方式。三、承包范围：包括幕墙施工图完善、幕墙材料供应、全过程施工、幕墙工程档案编制、专项验收、幕墙工程保修、配合总包完成整体项目竣工验收等等工作。四、合同工期：开工时间：暂定2016年8月1日开始，具体开工时间以发包人书面指令为准。完成全部工作量且通过专项验收日期：2016年11月30日。七、合同价款：本工程合同金额43，000，000元，其中措施费1，565，015.19元，固定总价包干的计价方式。八、组成本合同的文件包括：1、协议书；2、本合同的其他补充条款；3、中标通知书；4、专用合同条款；5、通用合同条款；6、投标文件及附件；7、与合同有关的往来文件（包含合同约束力的信函、备忘录、纪要等）；8、标准、规范及有关技术文件；9、图纸；10、工程量清单；11、招标文件。上述组成合同的文件应被认为是互为补充和解释的，但如有歧义或互相矛盾时，除非另有明确约定，按上一条所排列的顺序，排列在前的文件效力高于排列在后的文件；所有合同文件中，本协议书具有最高效力。三方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。“通用条款”约定：26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，分包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。“专用条款”约定：13、工期延误：通用条款13条不适用。13.1由于以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人书面确认，工期相应顺延：（2）在分包人履行本合同约定义务的情况下，发包人未能按约定日期支付工程进度款，使施工不能正常进行；（4）重大设计变更且有充分理由说明影响工期关键线路而影响工期。13.2分包人在以上情况发生后5日内，就延误的工期以书面的形式（须附有完整的证明材料，否则不予认可）向发包人、监理方提出报告，逾期未上报，视为放弃工期顺延要求。发包人在收到报告后14天内予以确认回复，逾期不予回复的，分包人即可视为确认。23.2.4分包人中标后应自行深化图纸，因此而增加的一切费用，由分包人承担。23.2.6四性测试费用包含在技术措施费中，不论何种原因均不作调整。23.2.8为达到设计效果，要求乙方在确定单元体样板过程中对玻璃及型材的相关参数及颜色进行调整，直到甲方满意为止，引起的相关一切费用均已包括在合同价中，不另考虑。26工程款（进度款）支付：本工程采取进度节点支付工程款，即：（1）进度款支付：1、现场进度产值达合同造价的15％，支付合同造价的10％；2、现场进度产值达合同造价的30％，支付至合同造价的20％；3、现场进度产值达合同造价的50％，支付至合同造价的35％；4、现场进度产值达合同造价的70％，支付至合同造价的50％；5、现场进度产值达合同造价的90％，支付至合同造价的70％；6、经政府部门验收合格完成各项测试及提交完整报告后，累计支付至合同金额的80％；7、工程竣工结算完成后支付至结算价的95％；8、实际竣工证书颁发之日起后满两年且无质量问题后支付至结算价的98％；9、实际竣工证书颁发之日起后满五年且无质量问题后支付至结算价的100％。注：a、在各工程款节点支付中，措施费按比例支付，具体颁发即，已完工程价值／合同价＊合同措施费；b、所有过程中发生的设计变更，现场签证，技术核定等所产生的供货量变更，在过程付款中一律不计，统一在结算时计取；c、实际工程款支付中，若一个月存在多次进度款节点，以较晚日期为支付节点。（2）付款程序：a、分包人在达到各付款节点后的14个工作日内提交付款申请及相关资料给业主／造价顾问；b、造价顾问在收到承包商付款申请后14个工作日内给予复核并颁发付款证书；c、业主在收到造价顾问出具的付款证书后28个工作日内给予支付。注：以上付款以收到承包商等额合法发票为前提。31.2分包人在双方确定变更后28天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。33.1工程竣工经发包人、监理验收合格并整改完毕后28个工作日分包人提供工程竣工结算报告（工程结算资料包括招投标有关文件、补充协议、经审核后的竣工图纸、技术和订单原件、涉及变更单原件、经批复后的施工组织设计、施工过程中双方签证资料原件、工程量计算书、钢筋翻样单原件（即下料单）、结算书及结算书目录、各项材料签收证明、供电局和自来水公司经确认的扣款凭据（复印件）及其他资料等），发包人在收到分包人递交的完整竣工结算报告及结算资料后90个工作日内开始核对，核对完毕后14个工作日内出具竣工结算审核报告。34.1保修期为项目整体竣工验收合格之日起二年，使用过程中应无变形、无位移、无变色、无腐蚀、无脱落，并且不能有漏水、漏气等现象发生，否则，投标人应及时修理和更换。35.1本合同通用条款26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第26.4款执行，若发包人违约，每逾期一天，则发包人对于未付款项按央行同期活期存款利率向分包人承担违约责任（因分包人原因引起发包人延迟付款的除外）；但违约金总额不超过合同价的2.5％。本合同通用条款33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第33.3款执行，若发包人违约，每逾期一天，则发包人对于未付款项按央行同期活期存款利率向分包人承担违约责任（因分包人原因引起发包人延迟付款的除外）；但违约金总额不超过合同价的2.5％。35.2本合同通用条款第14.2款约定分包人违约应承担的违约责任：工期要求121日历天（含节假日），因分包人原因违约，工期违约金按每天工程结算价款的万分之三执行。若违约金不足以弥补发包人实际损失的，发包人仍可继续追偿。合同及附件还对其他事项进行了约定。

2017年2月26日，涉案工程开工。

2017年4月21日，博览汇公司向江河公司发送《工作指令单》，内容为：我司收悉贵司“HQ-04-JH-003”关于变更认价事宜联系函，现答复如下：一、经幕墙设计单位与顾问公司确认，A型房屋顶栏杆玻璃规格仍采用招标时确定的“6mm＋1.52SGP＋6mm”，因此不存在变更情况。二、B型房屋顶局部增加钢结构事宜，既然贵司不同意采用最后结算形式清算的方法，我司正常核价程序给予处理，目前该程序在接到贵司函件后已启动。三、关于A型房楼梯间采用超白彩釉玻璃事宜。1、贵司在函件中提到“现场进场至今，产生了彩釉玻璃变更为三片超白彩釉”该提法与事实不符。贵司进场时间为2017年2月，最后于2017年3月9日才开始吊装板块，而超白彩釉玻璃样品确认时间为2016年11月10日。当时，贵司与其它标段的幕墙单位一起在被阿斯金特、WSP及我司设计部认可的超白彩釉玻璃上盖章确认。故贵司早在进场前至少三个月已知晓A型房楼梯间玻璃为超白彩釉玻璃的事实，而非贵司说的进场后发生的变更。2、贵司在函件中提到“如因变更认价，导致工期延后，我司概不负责”我司认为此提法有所不妥。贵司确认A型房楼梯间超白彩釉玻璃的时间为2016年11月，而贵司与总包的备案合同签订时间为2016年12月，因名称变更后完成与我司及总包的三方协议的时间为2017年1月。贵司为何不在知晓超白彩釉玻璃的变更后的合同未完流程时提出价格异议？却在签订合同后的施工过程正值工期紧张时提出增加费用且与工期挂钩？此做法实属不妥。总之，我司对贵司提出A型房楼梯间变更超白彩釉玻璃需增加费用的说法不予认可。

2017年6月22日，江河公司向博览汇公司发送关于工程款付款事宜的《工作联系函》，内容为：我司在5月18日收到付款证书，并在5月21日我司将总包发票给予业主，按照合同条例：第26-2-c条：业主在收到造价顾问出具的付款证书后28个工作日内给予支付。6月23日就是业主付款周期的最后一天，现在我司在工程到达进度30％时收到一笔相应（10％）的款项后，直至今日工程已经完成95％，未再收到任何经济支持。考虑业主工期急，我司在工程抢工期间，竭尽全力保证工程进度，材料款及安装相关费用，一再垫付，如6月23日没有及时收到此笔工程款，我司在后续的材料采购、生产及安装会影响非常大，而因此产生后续的工期进度影响，我司不予负责，并保留管理、措施及用工费用的索赔权利。望业主准时支付我司的工程款，以便我司剩余材料及相关外协厂商款项的支付。

2016年12月至2017年12月，多份《工程例会纪要》提及涉案工程进度滞后、石材板块加工发现未按工厂立面排版组装、标高误差、楼梯转角未设置插芯、未做防腐处理等。

2017年3月至4月，多份《幕墙进度推进会议纪要》提及江河公司施工进度滞后、石材供应存在问题等。

2017年4月至7月，多份《监理通知单》提及涉案工程的进度滞后严重、现场劳动力投入不足、色差需整改、材料报审滞后、石材表面渗油泛黄等。

2018年1月10日，涉案工程完工。

2018年1月24日，涉案工程竣工验收。博览汇公司、上海市A有限公司（以下简称A公司）、五建公司签署《项目竣工验收单（内部）》，载明：涉案工程开工日期2017年2月26日，完工日期2018年1月10日。竣工内容：政府验收已经通过；现场已经达到竣工条件。博览汇公司在“业主确认”栏写明“确认”并签字。A公司在“监理确认”栏盖章并写明：现场还剩部分铝板需打胶，破损玻璃还需二次更换，个别收尾工作还待完善，总体已基本结束。五建公司在“总包确认”栏签字并盖章。

2018年3月19日，江河公司向博览汇公司上报涉案工程结算书3份，博览汇公司在签收单上写明：收到3份结算资料，不作为结算移交时间。

2018年3月至8月的多次物业交接工作会议纪要提及江河公司未完成涉案工程的部分整改工作。

2018年7月24日，博览汇公司取得涉案工程《建设工程竣工验收备案证书》。

2019年8月28日，博览汇公司向江河公司发送《甲方工程指令单》，标题为：尽快完成涉案工程现场未完工、质量整改工作事宜。内容为：兹有贵公司承建的涉案工程，本主体项目于2018年7月24日取得了上海市住房和城乡建设管理委员会颁发的《建设工程竣工验收备案证明书》，但贵司承建范围内仍有部分工作未完成（详见附件），现本工程已经进入我司结算预审批流程，为不影响结算顺利进行，特指令贵司：1、立即安排自检并组织材料、施工人员，在50个日历天内完成本工程现场施工；2、按合同约定完成幕墙产品的清洗；3、向我司物业部门移交幕墙产品。

2020年3月25日，江河公司与博览汇公司签署《虹桥商务区XX区XX片区XX地块项目幕墙工程（XX#X标段）审核汇总表》（以下简称《审核汇总表》），载明：一、合同内金额（包干）43，000，000.00元，结算送审金额43，000，000.00元，结算初审金额43，000，000.00元。二、变更金额。1、ZB-001B房屋顶增加钢结构：结算送审金额102，015.93元，结算初审金额41，494.88元；2、ZB-002变更-楼梯间玻璃变为超白：结算送审金额683，235.13元，结算初审金额0.00元；3、ZB-003现场A房增加铝板：结算送审金额41，266.76元，结算初审金额0.00元；4、ZB-004现场增加铁皮检修口：结算送审金额3，731.26元，结算初审金额0.00元；5、ZB-005现场A型房门增加钢管：结算送审金额17，496.65元，结算初审金额0.00元；6、ZB-006工程款支付晚导致停工费：结算送审金额4，157，412.48元，结算初审金额0.00元；7、ZB-007SY户型炮楼取消：结算送审金额-338，927.05元，结算初审金额-338，927.05元；8、A型房楼梯间电动排烟窗变更：结算送审金额0.00元，结算初审金额-183，050.00元。三、其他金额。1、幕墙四性试验、图纸深化设计费及审图费其他单位完成：结算初审金额-180，000.00元；2、其他措施费未完成扣减（备品备件、测试模型）：结算初审金额-85，000.00元。合计结算送审金额47，666，231.16元，合计结算初审金额42，254，517.83元。经双方友好协商，针对虹桥商务区XX区XX片区XX地块项目幕墙工程（XX#X标段）合同的所有结算送审材料经审核汇总，除以下三项外，其他双方均达成一致意见，无争议。江河公司同意不以任何理由变更／增加／争议项。争议内容如下：1、变更内容ZB-002变更-楼梯间玻璃变为超白；2、ZB-006工程款支付晚导致停工费；3、图纸深化设计费及审图费由其他单位完成，其中涉及争议扣除金额3万元，其他无争议。除上述三项有争议的问题外，双方利息问题尚存在争议。

关于工程款的支付情况：博览汇公司于2017年5月3日支付4，300，000元；于2017年8月4日支付4，300，000元；同日再支付8，600，000元；于2017年10月23日支付4，300，000元；于2017年11月23日支付8，600，000元；于2019年1月30日支付3，202，000元。共计33，302，000元。

江河公司于2020年11月17日的庭审中同意在工程款中扣除图纸深化设计费及审图费30，000元，并认可博览汇公司主张的缺席会议违约金3，000元。

一审法院于2020年6月4日至涉案工程进行现场勘查，发现博览汇公司于2019年8月28日向江河公司发出的《甲方工程指令单》附件所指出的问题均未整改，江河公司称此时已属质量保修期，该些问题应为质量保修范畴，不应作为博览汇公司拒付工程款或主张违约金的理由，江河公司未整改的原因是博览汇公司未支付进度款及结算款，江河公司无力支付更换材料的费用等。一审法院要求博览汇公司指出现场哪些质量问题为工程竣工前已存在但江河公司未予整改，博览汇公司称需重新整理会议纪要中的问题再予以核对，现场只能找出2018年7月13日会议纪要中几块破碎玻璃未予更换的问题，一审法院经勘查发现存在未安装玻璃的情况。江河公司称确有玻璃碎片，已予拆除，未安装新玻璃的原因是博览汇公司拒付进度款及结算款，江河公司无力支付新玻璃的材料费。

江河公司提供的《分部分项工程量清单（B户型）》《单价分析表》《工程量计算式》《分部分项工程量清单（A2户型）》《综合单价分析表（变更前）》《综合单价分析表（变更后）》、签证单、结算书均系江河公司自行制作且博览汇公司不予认可，一审法院难以采信；《上海B有限公司设计变更（补充）通知单》系复印件，无原件予以核对，一审法院不予采信。

一审法院认为，博览汇公司、五建公司与江河公司签订的《分包合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一、欠付工程款的金额；二、逾期付款利息的利率、基数及起算日期；三、工期延误违约金；四、其他违约金。一审法院认定如下：

一、欠付工程款的金额

博览汇公司与江河公司于2020年3月25签订《审核汇总表》，对于涉案工程内容的争议项为两项：一是变更内容ZB-002变更-楼梯间玻璃变为超白；二是图纸深化设计费及审图费由其他单位完成，其中涉及争议扣除金额3万元，其他无争议。

（一）楼梯间玻璃变为超白

江河公司认为楼梯间玻璃变为超白应增加工程款的依据是2016年12月上海B有限公司出具的《设计变更（补充）通知单》，但江河公司不能提供原件予以核对，该通知单的真实性难以认定，一审法院难以采信。并且，博览汇公司在2017年4月21日向江河公司发送的《工作指令单》中对楼梯间玻璃变为超白明确提出了异议。因此，该项内容不应计入工程总价。

（二）图纸深化设计费及审图费争议金额3万元

江河公司于2020年11月17日的庭审中同意扣除图纸深化设计费及审图费3万元，于法不悖，一审法院予以确认，故该项金额亦不应计入工程总价。

因博览汇公司与江河公司对其他工程内容无异议，确认金额为42，254，517.83元。结合前述认定，一审法院认定涉案工程的工程款金额为42，254，517.83元。《分包合同》专用条款第26条约定“工程竣工结算完成后支付至结算价的95％”，江河公司主张工程款结算金额的95％，于法有据，故博览汇公司应支付的工程款金额为40，141，791.94元（42，254，517.83元×95％），扣除已支付的33，302，000元，博览汇公司还应向江河公司支付工程款6，839，791.94元（40，141，791.94元-33，302，000元）。

二、逾期付款的利息

江河公司主张的逾期付款利息和包括进度款利息和工程尾款利息。

（一）进度款

对于每一期进度款的欠付金额和逾期天数，一审法院认定如下：

第一期进度款金额4，300，000元，付款证书时间2017年4月10日，博览汇公司支付时间2017年5月3日，江河公司认为未逾期，未主张利息。

第二期进度款金额4，300，000元，第三期进度款金额8，600，000元，合计12，900，000元，应付款时间2017年7月12日（博览汇公司认为第三期应付款时间为2017年7月12日，江河公司认可并主动将第二期应付款时间调整为与第三期应付款时间一致），博览汇公司实际付款日期2017年8月4日，故利息应以12，900，000元为基数，自2017年7月13日起计算至2017年8月3日止。

第四期进度款金额4，300，000元，双方认可应付款日期2017年7月12日，实际付款日期2017年10月23日，故利息应以4，300，000元为基数，自2017年7月13日起计算至2017年10月22日止。

第五期进度款金额8，600，000元，双方认可应付款日期2017年8月23日，实际付款日期2017年11月23日，故利息应以8，600，000元为基数，自2017年8月24日起计算至2017年11月22日止。

第六期进度款金额4，300，000元，依据合同约定，应付款日期为“经政府部门验收合格完成各项测试及提交完整报告后”。博览汇公司认为应付款日期为2019年1月23日，江河公司未提出异议，一审法院予以确认。博览汇公司于2019年1月30日支付3，202，000元，剩余1，098，000元至今未支付，故该笔进度款的利息应分两段：以4，300，000元为基数，自2019年1月24日起计算至2019年1月29日止；以1，098，000元为基数，自2019年1月30日起计算至实际支付之日止。

对于逾期支付进度款的利率。江河公司认为应当按照银行同期贷款利率标准，因为双方仅对进度款的违约责任进行了约定（按银行活期存款利率计算），但对迟延付款利息没有约定，按照没有约定从法定的原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定及相关理解与适用的条文解释，进度款利息应按照银行同期贷款利率计算。博览汇公司认为，应依据《分包合同》专用条款第35.1条的约定，适用央行同期活期存款利率计算利息。

一审法院认为，《分包合同》通用条款26.4条及专用条款35.1条已对逾期支付进度款的违约责任承担方式进行了约定，即“每逾期一天，则发包人对于未付款项按央行同期活期存款利率向分包人承担违约责任，但违约金总额不超过合同价的2.5％”。据此，博览汇公司应按央行同期活期存款利率向江河公司支付逾期支付进度款的利息。

（二）工程尾款（即结算款）

如争议焦点一所述，涉案工程尚欠工程款6，839，791.94元，包括第六期进度款1，098，000元和结算款5，741，791.94元。因此，逾期支付结算款的计算基数应为5，741，791.94元。

关于逾期支付结算款的利率。一审法院认为，《分包合同》对逾期支付结算款的利率约定与逾期支付进度款的利率约定不同。《分包合同》通用条款第33.3条明确约定了发包人逾期支付结算款，既要承担利息（同期银行贷款利率），也要承担违约责任。而专用条款第35.1条对其中的违约责任进行了细化，即“对未付款项按央行同期活期存款利率向分包人承担违约责任，但违约金总额不超过合同价的2.5％”。因此，逾期支付结算款的利率应按照同期银行贷款利率计算（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。

关于结算款的应付款时间。江河公司认为，《分包合同》通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款”，江河公司于2018年3月19日向博览汇公司递交了竣工结算报告及结算资料，博览汇公司应支付结算款的时间为2018年4月17日前，故应自2018年4月18日起计算利息。博览汇公司认为，《分包合同》专用条款第33.1条约定“工程竣工经发包人、监理验收合格并整改完毕后28个工作日分包人提供工程竣工结算报告（工程结算资料包括招投标有关文件、补充协议、经审核后的竣工图纸、技术和订单原件、涉及变更单原件、经批复后的施工组织设计、施工过程中双方签证资料原件、工程量计算书、钢筋翻样单原件（即下料单）、结算书及结算书目录、各项材料签收证明、供电局和自来水公司经确认的扣款凭据（复印件）及其他资料等），发包人在收到分包人递交的完整竣工结算报告及结算资料后90个工作日内开始核对，核对完毕后14个工作日内出具竣工结算审核报告。”江河公司既未对工程质量问题整改完毕，又未能递交完整的结算资料（竣工图纸系博览汇公司于2018年10月自行从设计公司取得、供电局和自来水公司经确认的扣款凭据复印件江河公司于2020年2月27日才通过微信发送），导致结算工作一直无法推进。

一审法院认为，根据《分包合同》的约定，专用条款的效力高于通用条款，故竣工结算应适用专用条款第33.1条的约定，竣工结算的条件为验收合格、整改完毕并提交完整竣工结算报告及结算资料。涉案工程于2018年1月24日经业主、监理验收合格，但江河公司仅能证明其于2018年3月19日向博览汇公司递交了工程结算书3份（博览汇公司在签收单上写明：收到3份结算资料，不作为结算移交时间），不能证明已递交完整的结算资料，故江河公司主张自2018年4月18日起计算利息，一审法院难以支持。在本案诉讼过程中，江河公司与博览汇公司于2020年3月25日签署了《审核汇总表》，载明“《分包合同》的所有结算送审材料经审核汇总，除以下三项外，其他双方均达成一致意见，无争议。”至此，双方对涉案工程的绝大部分工程结算达成一致意见，博览汇公司应向江河公司支付无争议部分的结算款。一审法院结合《分包合同》对工程款支付的付款程序约定等，酌定自2020年5月26日起计算无争议结算款的利息。

三、工期延误违约金

博览汇公司认为，工期延误系江河公司现场劳动力严重不足、工程需返工等情形导致，江河公司应向博览汇公司支付工期延误违约金。关于工期顺延，依据专用条款第13.1条及3.2条的约定，分包人应在顺延事件发生5日内，就延误的工期以书面形式（须附有完整的证明材料，否则不予认可）向发包人、监理方提出报告，逾期未上报，视为放弃工期顺延要求。江河公司认为，施工过程中，博览汇公司的工程进度款迟迟不能支付到位，导致工程进展缓慢。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”本案中，虽《分包合同》约定分包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延，但博览汇公司在合同履行过程中确实存在逾期支付工程款，应为工期顺延的合理抗辩，故一审法院对博览汇公司要求江河公司支付工期延误违约金的诉请，不予支持。

四、其他违约金

博览汇公司在反诉中主张的其他违约金包括三项：安全施工违约金、缺席工程会议违约金及合同违约金。

（一）安全施工违约金

博览汇公司认为，《分包合同》专用条款第20.1条约定“分包人施工全过程均应遵守上海市安全、文明施工的有关规定保持全过程施工达到市文明工地标准。如施工现场凌乱，存在安全隐患等，经发包人或监理指出后在规定的时间内未整改或虽整改但未达标，每次分包人赔偿发包人安全文明施工惩罚性违约金金额贰仟元。”

江河公司认为，只有在博览汇公司能证明以下事实时，其请求方可成立：1、《上海市文明工地标准》的具体内容；2、江河公司具体违反了该标准的哪一条款；3、违反行为经发包人指出后在规定的时间内未整改或整改未达到文件规定的标准。但博览汇公司的证据不能证明上述事实，更没有在当时向江河公司发送《罚款通知书》。

一审法院认为，博览汇提供的《工程例会纪要》《监理工作周报等》证据可以证明江河公司在施工过程中存在一些安全问题，但未能证明经发包人或监理指出后在规定时间内未整改或虽整改但未达标，故对于该项违约金的主张，一审法院不予支持。

（二）缺席工程会议违约金

江河公司于2020年11月17日的庭审中同意博览汇公司主张的该项违约金，于法不悖，一审法院予以确认。

（三）合同违约金

博览汇公司认为，依据《分包合同》专用条款第32.4条、第35.2条第4项第（5）点、第35.2条第1款第（4）项的约定，对于分包人的任何违约行为，发包人有权要求其在合理的期限内进行整改。若在收到发包人书面整改意见后分包人拒绝、拖延执行，或在两次整改后仍无法达到发包人要求的，发包人有权单方面解除本合同并追究分包人合同总价20％的违约金。涉案工程施工过程中，江河公司始终存在质量问题且未按要求整改，至今未完成承建范围内的全部工程和质量整改，故应当承担合同总价20％的违约责任，即8，600，000元。

江河公司认为，第一，对于工程存在的质量问题经双方协商，一致同意对该部分甩项验收，故涉案工程于2018年1月24日通过竣工验收，竣工验收意味着江河公司的合同义务已经完成，所余的质量问题即属于甩项工程。对于竣工验收后工程质量缺陷修补方面的权利义务，合同通用条款第32.7条明确约定“因特殊原因，发包人要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法”。为此，原合同的违约条款已经不再适用涉案工程的质量问题，博览汇公司按照原合同的违约条款主张质量违约金已经没有合同依据。第二，双方于2020年3月25日对涉案工程结算问题协商时，博览汇公司并未向江河公司提出给付质量违约金的要求。依据《上海市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015年）》第十六条的规定，博览汇公司已经丧失此项权利。第三，对于一个数千万级别的幕墙工程而言，根据幕墙工程特性其存在一定的自爆发率或个别地方注胶不实等问题，这些个别问题可以通过合同约定的保修条款加以修复，这是所有幕墙工程的惯例。第四，个别未及时处理的问题责任不在江河公司一方，因为博览汇公司直至工程竣工验收前仍欠付工程进度款100余万元。第五，专用条款第35条所约定的违约金过高，应当减少至象征性的100元较为合理。因为博览汇公司没有证据证明其损失金额高达8，600，000元，且通过合同约定的其他违约条款足以补偿博览汇公司的损失。

一审法院认为，从博览汇公司提交的证据来看，施工过程中确实出现一些质量问题，但江河公司已及时整改，三方于2018年1月24日签订《项目竣工验收单（内部）》，载明：政府验收已经通过，现场已经达到竣工条件。虽监理在竣工验收单上写明现场的部分剩余问题，但博览汇公司主张江河公司始终存在质量问题且未按要求整改，缺乏依据，一审法院难以采信。《分包合同》专用条款第34.1条约定“保修期为项目整体竣工验收合格之日起二年……”，涉案工程于2018年1月24日竣工验收合格，其后的整改内容应属质量保修范围。综上，博览汇公司要求江河公司承担高达合同总价20％的违约金，依据不足，一审法院实难支持。

一审法院审理后，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于二○二○年十一月十八日作出判决：一、博览汇地产有限公司于判决生效之日起十日内支付上海江河幕墙系统工程有限公司工程款6，839，791.94元；二、博览汇地产有限公司于判决生效之日起十日内支付上海江河幕墙系统工程有限公司逾期支付进度款利息（按央行同期活期存款利率标准，分段计算：以12，900，000元为基数，自2017年7月13日起计算至2017年8月3日止；以4，300，000元为基数，自2017年7月13日起计算至2017年10月22日止；以8，600，000元为基数，自2017年8月24日起计算至2017年11月22日止；以4，300，000元为基数，自2019年1月24日起计算至2019年1月29日止；以1，098，000元为基数，自2019年1月30日起计算至实际付清之日止）；三、博览汇地产有限公司于判决生效之日起十日内支付上海江河幕墙系统工程有限公司逾期支付结算款利息（以5，741，791.94元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），自2020年5月26日起计算至实际付清之日止）；四、上海江河幕墙系统工程有限公司于判决生效之日起十日内支付博览汇地产有限公司缺席会议违约金3，000元；五、驳回上海江河幕墙系统工程有限公司的其余本诉请求；六、驳回博览汇地产有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费123，395.99元，由上海江河幕墙系统工程有限公司负担68，771.07元，由博览汇地产有限公司负担54，624.92元。一审反诉案件受理费44，604.4元，由博览汇地产有限公司负担。保全费5，000元，由博览汇地产有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，根据施工合同履行中施行的《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期。本案中，根据一审法院查明的事实，上诉人在施工过程中存在严重的进度款迟延支付行为。系争工程的约定工期较短，而工程造价较高，进度款的及时支付是保障工程人工及材料投入的前提，一审法院鉴于上诉人存在逾期付款，认定被上诉人有权顺延工期，是正确的。上诉人主张工程延误违约金缺乏事实依据，本院不予支持。

关于工程款利息，一审法院根据进度款延误期间及主体结算达成一致的时间认定的利息是正确的，上诉人主张其无需支付利息，无事实依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币27，284.99元，由上诉人博览汇地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　兴

审 判 员　　陈蓓蓉

审 判 员　　许　军

二〇二一年五月二十八日

法官助理　　丁杏文

书 记 员　　丁杏文

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……