衡阳华运建设劳务承包有限公司、某某等民事二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘02民终2535号 上诉人（原审被告）：衡阳华运建设劳务承包有限公司，住所地衡东县洣水镇丽都花园二期18栋503号。 法定代表人：武运年，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1971年5月19日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区，系该公司员工。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年6月30日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人：***，湖南三湘律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：***，湖南三湘律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：上**中建设有限公司，住所地上海市崇明区新河镇新申路921弄2号（商务大楼）A区201室。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1980年6月30日出生，汉族，户籍地湖南省株洲市芦淞区，系该公司员工。代理权限：一般代理。 上诉人衡阳华运建设劳务承包有限公司（以下简称衡阳华运公司）因与被上诉人***、上**中建设有限公司（以下简称上**中公司）劳动争议一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2022）湘0204民初1438号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 衡阳华运公司上诉请求：1、依法撤销株洲市石峰区人民法院(2022)湘0204民初1438号民事判决，予以改判。事实与理由：一、一审法院认定事实有误,责任区分不当。本案中***受伤系自己不慎造成而非违规操作造成,一审法院无任何依据,认定***受伤系违规操作不当造成有误,根据上诉人与被上诉人上**中公司所签合同约定,误工人员非因违章作业等原因造成人身伤害的,被上诉人***应承担70%责任,一审法院判决上诉人上**中建设有限公司不承担责任错误。二、对工伤医疗补助金和一次性伤残补助金差额部分法院判决不合理，应按工伤部门核定的数额为准，法院没有职权增加变更；一审法院承担赔偿责任计算标准有误，湖南省2020年度私营单位人均月收入5117元,而一审法院按82356元/年计算明显偏高。三、停工留薪期工资应按计算三个月。四、上诉人为被上诉人***住院期间垫付的3000元护理费应予扣除。 被上诉人***辩称：根据湖南省政府人民办公厅湘政（2020）55号文件规定其工资标准应参照上一年度湖南省在岗职工社会平均工资进行计算，根据湘人社规（2021）第23号文件，2020年的社会平均工资为6863元，因此一审认定该工资标准符合法律规定。2、根据工伤保险条例及湖南省实施工伤条例及工伤保险管理办法的规定，因用人单位未足额缴纳保险，导致工伤人员相关待遇损失的应由用人单位补足差额，同时一次性伤残就业补助金九级伤残对应的为8个月，根据工伤保险条例第33条的规定停工留薪期不超过12个月，一审认定6个月并无不当。关于上诉人主张已经垫付3000元护理费在一审中上诉人并未提出相关证据，综上，我方认为一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 上**中公司辩称：1、上诉人安排***违章作业，应承担全部责任；2、根据劳动合同约定，乙方人员违章发生的伤亡事故，均由乙方承担责任，因此上诉人应承担全部责任；3、一审判决平均工资6863元依据不足，应按5054每月计算。一审法院判决我方不承担责任我无异议。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原被告解除劳动关系；2、请求依法判决二被告支付原告一次性伤残就业补助金62400元=8*7800元；3、请求依法判决二被告支付原告停工留薪期间的待遇46800元=6*7800元；4、请求依法判决二被告支付原告护理费5000元、伙食费1000元；5、请求依法判决二被告补足一次性伤残补助金和一次性医疗补助金差额46682元。以上合计155882元。 一审法院认定事实：被告上**中公司总承包了***商业广场的工程项目，并将该工程的一期项目主体结构的劳务分包给被告衡阳华运公司。2020年4月27日，被告上**中公司（甲方）与被告衡阳华运公司（乙方）签订了《***商业广场一期项目主体结构劳务分包合同》，该合同约定：开工日期为2020年4月20日，完工日期为2021年4月20日。甲方负责购买安责险，工伤险（因乙方人员违章作业、自身有疾病史、打架斗殴，或在施工区域外发生伤亡事故，以及医疗费用在5000元及以下的事故，均由乙方承担全部责任、费用和赔偿。医疗费用在5000元以上的工伤事故，在按照国家规定办理工伤费用补偿后，未能获得补偿的部分，由甲方承担70%）。原告***与被告衡阳华运公司签订了劳动合同，并自2020年7月14日起由被告衡阳华运公司派到上述***商业广场一期项目从事电工工作。2021年1月3日10时左右，原告在上述项目工地3区5层爬脚手架时不慎踩空，从脚手架上跌落下来，导致全身多处摔伤，后被送至株洲新兴医院住院治疗共计18天。其出院诊断为：1、右侧第11、12肋骨骨折2、全身多处软组织挫伤3、左手第二指撕残伤4、第2尾椎骨骨折5、高血压病。2021年3月5日，株洲市人力资源和社会保障局出具的[株人社工伤认字（2021）445号]认定工伤决定书认定：***受到的事故伤害为工伤。2021年10月26日，株洲市劳动能力鉴定委员会出具的（株劳鉴2021年2070号）劳动能力鉴定结论书鉴定：***的伤残等级为玖级。另查明：被告上**中公司为原告***购买了工伤保险，原告受伤后，工伤保险机构于2022年3月2日，分别向原告发放了一次性伤残补偿金45486元和劳动能力鉴定费587元，于2022年4月20日向原告发放了一次性工伤医疗补偿金40432元。 再查明：2022年6月份，原告***向株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会在受理后45日内未作出裁决。 一审法院认为，本案系劳动争议。株洲市人力资源和社会保障局对原告的工伤认定及株洲市劳动能力鉴定委员会对原告伤残等级鉴定结果，被告未持异议，该院予以确认。对于原告要求解除与被告之间劳动关系的诉请，被告衡阳华运公司表示同意且原告自受伤后未在被告处继续工作，故对该项诉请该院予以支持。本案的争议焦点为1、本案原告月工资适用标准及原告应得的具体赔偿？2、被告上海方唯公司在本案中是否承担责任？一、关于本案原告月工资适用标准及原告应得的具体赔偿？原、被告双方对于原告的受伤前的月工资标准均未提供充分证据证明，故该院对原告受伤前的月工资标准参照适用湖南省2020年在岗职工年平均工资（82356元）确定为6863元。对于原告要求的各项补偿，分析如下：1、一次性伤残就业补助金，原、被告之间的劳动关系已解除，按照相关规定，以上述工资6863元/月为标准，结合原告构成九级伤残的事实，计算为6863元X8个月=54904元；2、停工留薪期间待遇，原告于2021年1月3日受伤,株洲市劳动能力鉴定委员会于2021年10月26日对原告的伤残等级进行了鉴定,故该院确认原告***的停工留薪期间为9.8个月,原告只申请支付6个月停工留薪期间的工资，系自行处分民事权利的行为且不违反法律的规定，故被告应向原告支付的停工留薪期间工资待遇为41178元(6863元X6个月)；3、护理费，原告构成九级伤残，住院期间需要护理符合其实际情况，该院酌定按150元/天的标准，计算为2700元（150元X18天）；4、住院伙食费，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，该项费用应从工伤保险基金中支付，故不予支持；5、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额，工伤保险部门按5054元/月的工资标准计算该两项赔偿，共计85918元，并已向原告赔付到位。但根据该院确定的原告受伤前的月工资标准为6863元，故原告一次性伤残补助金计算为61767元（6863元Х9个月），一次性医疗补助金计算为54904元（6863元Х8个月），对于差额部分即30753元（116671元-85918元）应由用人单位即被告衡阳华运公司进行赔偿。以上各项赔偿合计129535元。二、关于被告上海方唯公司在本案中是否承担责任？首先，本案的原告是与被告衡阳华运公司签订的劳动合同，其受被告衡阳华运公司的指派到案涉工地进行工作，其工资亦是由被告衡阳华运公司发放，且原告受伤后，均是由被告衡阳华运公司作为用人单位向相关部门申请的工伤及劳动能力鉴定，故被告衡阳华运公司系原告的用人单位；其次，被告衡阳华运公司与被告上**中公司之间仅是承包关系，虽说二者签订的合同中对于人员受伤的责任有约定，但该约定仅约束两被告，系另一法律关系；再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”之规定，本案被告衡阳华运公司的经营范围包括建筑工程劳务服务的内容，其与被告上**中公司签订的劳务分包合同合法、有效。原告主张被告上**中公司在本案中违法分包而应承担连带责任的意见不成立。综上，被告上**中公司在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、解除原告***与被告衡阳华运建设劳务承包有限公司之间的劳动关系；二、被告衡阳华运建设劳务承包有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***一次性伤残就业补助金、停工留薪期间待遇、护理费、一次性伤残补助金及一次性医疗补助金差额共计129535元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，该院决定免收。 二审中，衡阳华运公司提交三张微信转账记录，证明***已收到衡阳华运公司支付的护理费3000元，应予以扣除。 ***质证认为，不是新证据，不能证明是衡阳华运公司支付的护理费。 本院经审核认为，该三张微信转账记录真实性不能确认。本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点：一、对被上诉人***的赔偿，一次性伤残九级伤残就业补助金、工伤医疗补助金和一次性伤残补助金差额的计算标准、停工留薪期间的待遇、护理费是否有误；二、被上诉人上**中公司是否应承担赔偿责任。现分析如下： 关于***工资标准的认定。《湖南省实施办法》第三十七条第二款规定：“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。”本案***和衡阳华运公司对于***受伤前的月工资标准均未提供充分证据证明，一审法院参照适用湖南省2020年在岗职工年平均工资（82356元）确定月工资为6863元，以上诉人未按照被上诉人的实际工资足额缴纳工伤保险费，依法判令上诉人应对被上诉人遭受的工伤保险待遇损失承担补足差额的责任，符合法律规定。关于被上诉人停工留薪期间的待遇。因被上诉人经鉴定伤残等级为玖级，其停工留薪期间应为9.8个月,一审法院依当事人诉请判决支付6个月停工留薪期间的工资，并无不当。关于护理费，一审法院因被上诉人构成玖级伤残的实际情况，按150元/天的标准计算护理费，也无不妥。 上**中公司是否应承担赔偿责任。本案劳动合同双方系上诉人与被上诉人，用人单位系上诉人，上**中公司与上诉人系承包关系，故上**中公司在本案中不承担责任。判决理由一审法院已作详细阐述，本院不再赘述。 另外，上诉人称为被上诉人***住院期间垫付了3000元护理费应予扣除的理由，因没有证据充分证明，本院不予采信。 综上，衡阳华运公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由上诉人衡阳华运建设劳务承包有限公司负担，本院决定予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　肖　晶 二〇二二年十二月三十日 法官助理　铁　麟 书 记 员　***