上海申威医用气体有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪二中民二（民）终字第210号

上诉人（原审原告、反诉被告）上海申威医用气体有限公司，住所地上海市。

法定代表人孙爱群，董事长。

委托代理人钱翊梁，上海钱翊梁律师事务所律师。

委托代理人郑舜卿，上海钱翊梁律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1967年12月18日出生，汉族，住上海市。

委托代理人张笃为，上海市申泰和律师事务所律师。

委托代理人沈凯媛，上海市申泰和律师事务所律师。

上诉人上海申威医用气体有限公司（以下简称“申威公司”）、***因建设工程合同纠纷一案，均不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人申威公司的委托代理人钱翊梁，上诉人***及其委托代理人张笃为、沈凯媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2002年至2005年，申威公司与***签订多份工程分包协议，由***承包申威公司在各家医院的供氧系统工程。2005年11月2日，申威公司原工程负责人员唐某某与***签订过渡协议，约定自2005年10月底起，双方不再采用原来分包形式进行施工，工程仍委托***施工，申威公司支付劳务费，申威公司在过渡期间每月向***支付酬劳人民币（以下币种均为人民币）20，000元，以弥补***的损失。同年11月2日双方签订2005年未完工工程项目情况表，确认申威公司欠***工程款为371，996.63元。2006年2月28日，申威公司与***签订工程项目分包责任书，约定由申威公司将供氧工程分包给***。同年3月10日双方对库存进行结账。事后，***承包了各家医院的供氧工程，至2007年2月结束承包。2007年3月6日，双方对仓库材料进行结账，确认***仓库内材料964，838.82元由申威公司接收。2007年3月6日，申威公司工作人员出具材料清单，写明珠江医院发货设备带192根，合计床位550个。同年3月7日，申威公司工作人员出具说明，还没发走的设备带共计203根，合床位465床。***于2006年4月18日向申威公司支付工程保证金5万元。

2013年4月，申威公司向原审法院提起诉讼称，承包结束后，双方对工程款的结算发生争议，经审计，申威公司多支付工程款5，763，495.23元，故请求判令***返还工程款5，763，495.23元。

原审审理中，***辩称并反诉称，双方对于2005年年底前的工程款做过结算，申威公司已将2005年底前的工程款付清。自2006年以后发生的新的分包工程，申威公司至今没有足额支付工程款，故不同意申威公司的诉讼请求，并反诉请求判令申威公司支付拖欠工程款2，287，426.78元（包括2006年3月至2007年1月所欠工程款461，929.78元；设备带床位1015个，单价1，800元，共182.7万元；珠江医院所欠工程款3，000元）及相应的利息（按同期银行贷款利息，自2007年3月1日起至实际履行日止），并返还风险抵押金5万元。

针对***的反诉，申威公司辩称，双方之间的款项往来经过会计审计，结论是申威公司多支付了款项。***的主张是其自行计算得出的，缺乏依据，不同意***的反诉请求。

原审法院另查明，2002年11月13日，申威公司下属分公司与***签订合同，约定2002年11月起保德路仓库租金由***支付。关于材料问题，***需优先向申威公司仓库领取材料。工人工资由***支付。

原审审理中，关于反诉请求，***称2006年3月至2007年3月，其共应得工程款9，929，577.67元，申威公司已支付9，467，650.89，欠461，926.78元，有转账通知书为证。根据2006年12月1日的进度拨款审查意见，珠江医院工程价款为800万元，***已经完成50%，应当取得400万元的75%，即300万元，申威公司已支付2，997，000元，还欠3，000元。对***上述陈述，申威公司均不予认可。关于设备带，申威公司认可收到1015个床位，但认为单价只是400元至500元。***提供武汉华中医院预算及工程概况，证明设备带单价为1，800元。申威公司称每家医院使用的设备带价格是不同的，不能以此作为证据。

关于承包期间仓库内材料使用情况，双方均称工程所需的材料有申威公司采购的，也有***自行采购的，采购来的材料进入仓库，由***的工人领取后进行加工，再发到各家医院。***称在施工期间，先后使用过保德路、联谊路、粤秀路仓库等，其中保德路、联谊路仓库又分为1号库、2号库，申威公司购买的材料进1号库，***购买的材料进2号库，1号库、2号库中间以货架区分。关于仓库管理员陆佩丽，虽工资由***发放，但其是1号库、2号库的管理员，同时为双方工作。如***需领用材料，应先到1号库领，如1号库没有的，再到2号库领，故需依据领料单上的签字人来认定是否属于***领用材料。不管1号库还是2号库，如是***的工人签字领料的即认可，但陆佩丽在入库单上签字代表的是申威公司，故如是陆佩丽领料则不认可。申威公司称，在整个工程分包期间，只有***一人在承包，不存在区分1号库、2号库的情况，陆佩丽是***的仓库管理员，不可能同时为双方管理仓库。所有申威公司采购的，进入仓库的材料，均属为***施工购买，入库及领料均由陆佩丽负责管理。

关于过渡协议，***称，在2005年11月至2006年2月的过渡期间，施工照常由***负责，只是结算方法不一样，过渡期间***不负责采购，只领取人工费。***提供2005年11月至2006年1月工资表复印件，证明在过渡期间只领取人工费。申威公司称在整个承包期间都是承包模式，不存在过渡期间清包工的情形，对于工资表不予认可。

审理中，申威公司申请证人康某出庭作证，康某证明其原系***承包期间的工作人员，负责设备带的加工，在加工时需到仓库领料，由陆佩丽发料，不清楚是否有1号库、2号库。领料时有时签字，有时不签字。经质证，***称证人现在申威公司工作，与申威公司有利害关系，不予认可。***申请证人乐某出庭作证，乐某证明其原系申威公司财务人员，其在转账通知书上签字是真实的，仓库分为1号库、2号库，申威公司是1号库，***是2号库。经质证，申威公司称证人所述不属实。***申请证人唐某某出庭作证，唐某某证明其在2005年9月至2006年2月受申威公司负责人孙爱群委托负责工程，与***签订了过渡协议，由原来的分包变更为清包工。经质证，申威公司称证人作证虚假，不予认可。

审理中，经申威公司申请，原审法院委托上海复兴明方会计师事务所有限公司（以下简称“复兴明方公司”）对工程款进行审计，结论为：一、2003年5月至2007年2月，***应得工程款共计26，580，251.60元；二、申威公司共计支付***工程款31，809，731.89元，分为三类：1、申威公司向***保德路专用账户划款16，426，713.84元（其中2005年11月至2006年2月间划入75万元）；2、现金借款给***691，175.86元（其中2005年11月至2006年2月间借款543，006.12元）；3、为***垫付工程款及费用9，051，074.06元。其中有***签字的共计4，322，143.35元（涉及2005年11月至2006年2月的付款有866，948.50元），无***签字的为4，728，930.71元。

经质证，申威公司对审计报告无异议。***提出：1、对于无***签字的4，728，930.71元，其中涉及2005年11月至2006年2月期间的为2，159，954.62元，该期间为过渡期，非***承包，而是由***代管工程施工，工程款实报实销，故发生的资金不应计入分包工程款。2、对于无***签字的4，728，930.71元，***只是分包了部分工程，并非全部，故其他工作人员或工程使用的材料款不应计入***工程款中。3、在***签字的金额中，有申威公司领用的材料款216，018.77元应予扣除；4、其他公司汇入的57，600元，系***自接工程，不是申威公司支付***的工程款。5、审计报告中未计算***应得的同济氧站工程款24万元。6、申威公司借款给***的款项中，涉及工程技术部工资及费用共计257，756.51元，与***无关。7、2005年11月30日申威公司从***处领取湿化瓶、吸引瓶等共计97，490元应扣除。8、2005年12月25日***将之前使用的办公用品卖给申威公司，共计63，516.12元应计入***应得工程款。审计公司称，***未提供同济氧站工程款24万元的依据，故未计算。申威公司同意扣除领用的材料款216，018.77元，对于其他公司汇入的57，600元，如属实，也同意扣除。***提供由申威公司负责人孙爱群签字的2005年上半年考核完成情况表（复印件），证明有同济氧站工程款24万元。申威公司称是复印件，故无法认定其真实性。关于涉及工程技术部工资及费用的问题，不可能发生由***签字向申威公司借款，却用于向申威公司工人发工资的事实。对于2005年11月30日申威公司从***处领取湿化瓶、吸引瓶等共计97，490元、2005年12月25日***将办公用品卖给申威公司等，不予认可。

另关于无***签字的4，728，930.71元。审计公司经核对财务凭证后出具补充清单，上述款项可分为四类：1、注明为***相关费用的为42，857.10元；2、有对应入库单（有陆佩丽签字）或写明为***购入的为3，332，657.69元；3、只有发票，写明工程项目，***提供的分包协议中有该工程的为699，956.30元；4、只有发票，未查到入库单也未写明工程项目的为653，459.62元。

经质证，申威公司无异议。***称第一类中的预售票费、手机费不认可。配合费和人寿险应由申威公司支付，从2006年开始人寿险才由***支付。关于粤秀路的水电费、管理费，是双方各付一个季度，2006年3月15日、2006年9月29日、12月29日的费用应由申威公司支付。第二类必须要有发票对应才可以认可。陆佩丽是管理双方仓库的，故陆佩丽的签字不能全部算在***头上。配合费是申威公司和其他单位发生的费用。模具费也不是申威公司与***之间的。第三类需要核对原始凭证，472万元对应的付款凭证，是支票和转账凭证，发票应该和支票一一对应，入库单和领料单也应一一对应。第四类不予认可。另过渡期间发生的费用468，832元应予扣除。写有保德路仓库、联谊路仓库的共有928，874.67元，保德路、联谊路的是分1、2号仓库的，所以上述款项应剔除。

***称保德路专用账户内的资金是由***控制，主要用于购买材料，现金借款主要用于发放工资、购买材料、出差等。在2005年11月至2006年2月过渡期间划入保德路账户的钱款也是用于施工的工程，主要用于买材料，有申威公司的人去买，也有***的人去买。四个月期间购买材料的凭据在申威公司处，要求申威公司拿出来。过渡期间保德路账户***的印鉴还给了申威公司的财务人员乐某，故钱虽然划进账户，但不受***控制。申威公司称保德路专用账户一直由***控制，不存在过渡期间印鉴还给申威公司的事实。

关于设备带的价格，***申请进行司法评估，后因双方均不能提供评估所需的资料，评估公司表示无法进行评估。

原审法院经审理后认为，双方当事人自2003年至2007年间建立承包关系，由***承包多家医院的供氧工程。承包结束后，双方对于工程款的结算发生争议。本案中，经申威公司申请，委托会计师事务所进行审计，2003年5月至2007年2月***应得工程款共计26，580，251.60元，申威公司共计支付31，809，731.89元。关于***对审计报告所提异议：1、关于过渡期间。***称在过渡期间不负责采购，只领取人工费，但根据审计报告显示，申威公司在过渡期间仍在向***的保德路专用账户划款，并现金借给***，其金额超出***提供的工资表上四个月应领取的人工费数数额。保德路账户系由***一方支配，***称在此期间将账户印鉴还给了申威公司，过渡期间划入账户的钱款是用于双方采购，均无相应证据印证。根据审计报告显示，2005年11月7日双方签订过一份工程分包协议书，在过渡协议期间，***还多次向申威公司支取资金用于购买材料，上述情况说明，虽***提供了过渡协议，但在过渡协议期间，双方仍按原分包方式履行，申威公司支付工程款的方式，***向申威公司支款采购材料的方式均无变化，与***所称的只领取人工费，不负责采购的事实不符，故***要求扣除过渡期间的费用，无事实依据。2、关于无***签字的4，728，930.71元，经司法审计，该款分为四类，其中第1至第3类，在财务凭证上注明了为***所支付费用，购买材料有入库单，或虽无入库单，但注明了工程项目，且在***提供的分包协议中有此工程，故均应认定为属于为***支付的工程款及费用。第4类中只有发票，无入库单，也未写明工程项目，申威公司在财务凭证中未作谨慎处理，其不利后果应由申威公司承担，故第4类款项653，459.62元应予扣除。3、关于其他单位汇入的57，600元，非申威公司支付，应予扣除。4、关于申威公司领料216，018.77元，予以扣除。5、关于同济氧站24万元，在双方签订的分包协议中，约定同济氧站工程款为24，000元，现***只提供申威公司负责人签字的复印件，无法证明另行发生过24万元工程的事实，故不予采纳。综上，经计算，***实际领取的工程款应为30，882，653.50元，故***多领取工程款4，302，401.90元，应返还申威公司。关于陆佩丽的身份，自2003年起陆佩丽的工资即由***负责发放，其身份属于***工作人员无疑。申威公司采购的材料进入仓库后，由其在入库单上签字，系代表***管理仓库。***称陆佩丽为双方工作，无事实依据，也不符合生活常理及交易习惯。关于***称需根据领料单上的签字来认定是否属***领料，根据证人康某的证明，其在领料时有时签字，有时不签字，且领料单上还有除康某外其他人的签字，还有陆佩丽的签字，说明领料时签字是不统一的，陆佩丽作为***的仓库管理员，对材料的入库及出库进行管理，其行为应视为得到***的认可，其后果应由***承担。另外，仓库的租金也是由***承担，说明仓库都是属于***管理的，故进出仓库材料的行为均应视为***认可的行为，故对***的辩称难以采纳。关于***辩称的涉及工程技术部工资、费用257，756.51元、2005年11月30日申威公司从***处领取湿化瓶、吸引瓶等共计97，490元应扣除、2005年12月25日***将之前使用的办公用品卖给申威公司，共计63，516.12元应计入***应得工程款等，根据审计报告，上述款项系申威公司以借款方式向***支付的工程款，均由***签字，而***的辩称均无充分证据予以证明，故不予采信。关于粤秀路仓库租金、水电费等，双方约定仓库租金由***承担，***未提供证据证明双方应各付一季度的事实。关于***的反诉请求，根据查明的事实，申威公司不欠***工程款，另审计报告中珠江医院的工程款为2，951，456.52元，而非300万元，故***的反诉主张缺乏事实依据，不予支持。关于设备带一节，申威公司确实收到***设备带合计1015床，故理应返还相应的折价款。双方对设备带的价格发生争议，现无法进行评估，根据双方分包协议的履行情况，酌定单价为1，500元，即申威公司应返还***折价款1，522，500元。

原审法院据此作出判决：一、***于判决生效之日起十日内，返还申威公司工程款4，302，401.90元；二、申威公司于判决生效之日起十日内向***支付设备带折价款1，522，500元；三、申威公司于判决生效之日起十日内向***返还保证金5万元；四、申威公司及***其余诉讼请求不予支持。

原审法院判决后，上诉人申威公司、***均不服，向本院提起上诉。申威公司上诉称：原审法院判决对设备带的单价认定有误。根据查明的事实，***先将采购的材料在自己的仓库制作设备带，然后才到医院安装。结束承包时，申威公司接受的是已经制作完毕但尚未安装的设备带，依照采购材料的价格，扣除相应的人工费，设备带的单价应每床不到500元。据此请求撤销原审法院判决主文第二项，依法改判。

针对申威公司的上诉请求，***答辩称：就设备带，一般单价应在2，300元-3，000元，原审中提供的证据都证明单价在1，500元以上。原审酌定单价1，500元，实际是少算了，但尊重原审法院的认定。申威公司提出单价500元没有任何依据，不同意其上诉请求。

***上诉称：一、***与申威公司之间是有过渡协议的，原审法院将过渡期间认定为承包关系，有违客观事实。过渡协议后附的《2005年未完工工程项目情况表》与2006年2月28日的《工程项目分包责任书》所附的《未完工程预计成本》相对比，可见2005年10月底至2006年3月期间***完成的工程款共计2，315，902.44元，在审计报告中，并没有将上述工程款计入***应得的工程款范围，至今申威公司没有向***支付过，***也没有向申威公司主张过，原因即在于双方对于上述期间不是分包是心知肚明的。故该期间审计确认的成本2，159，954.62元应予扣除。如坚持认定上述期间属承包关系的，则上述工程款应予以结算。二、无***签字的4，728，930.71元，审计报告得出该数据是根据支票领用凭证、贷记凭证和电汇凭证等，领用人均是申威公司工作人员而非***或***的工作人员，故不能认为相应的款项是***所用。双方购买的材料均堆放在保德路仓库中，仓库内部是分1号库和2号库的，进出仓库的材料都是由陆佩丽一人经手，陆佩丽的签字不能全部代表***，相关费用不能全部算在***头上。根据审计报告，还应剔除：2005年10月底至2006年3月过渡期间的费用493，841.65元、不存在的模具费、配套费、维修费74，918.31元、申威公司分包给案外人的款项464，587.94元、申威公司工程技术部工资和交通费费用257，756.51元、明确未进保德路仓库的138，977.69元、应由申威公司承担的水电费和管理费15，349.9元以及笔误未扣除的6万元。2005年11月，申威公司从***处领取湿化瓶、吸引瓶等共计97，490元、2005年12月***将办公用品卖给申威公司的63，516.12元、2006年3月至2007年2月间申威公司尚欠工程款461，926.78元，均应计入***应得的工程款。据此，请求撤销原审法院判决主文第一、二项，改判驳回申威公司的诉讼请求，支持***的反诉请求，或发回重审。

针对***的上诉请求，申威公司答辩称：所谓的过渡期是不存在的，双方自始至终均是承包关系。无***签字的472万余元支出，是审计单位根据七、八年的原始凭证做出的审计结论，该费用中大部分是购材料款，购进后即进入***的仓库，入库单上均有陆佩丽签收。仓库是***的，陆佩丽也是***聘用的保管员。入库单标示的1或2字样，仅是当时的财务做账时税金承担的需要，并不存在实际的1号库、2号库。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，签署日期为2005年11月2日的《2005年未完工工程项目情况表》反映，2005年未完工工程项目分包价款应为4，936，000元、已付金额为2，806，803.37元、所列九项工程完工程度10%－90%不等，按完工程度计算工程款3，178，800元，按完工程度计算尚未付工程款371，996.63元。

签署日期为2006年3月14日的《未完工程预计成本》显示，至2006年2月已转成本962，303.23元、工程施工部预计成本3，235，500元、未转成本2，273，196.77元、待转成本188，986.89元、预计发生成本2，084，209.88元。

复兴明方公司出具的鉴定意见书中载明：“根据***提供的工程分包协议书、工程预算单等结合申威公司及申威分公司的财务资料反映：2003年5月至2005年10月及2006年3月至2007年2月，***分包的工程项目应得分包款为26，580，251.60元，其中有分包协议（有签字）的11，512，109.05元；无分包协议、有预算（有签字）的6，016，195.25元；无分包协议、有预算（无签字）的393，996.90元（无签字项目根据账面反映的该项目实际工程成本确认金额；按05年未完工结算单的3，178，800元（按结算单确认金额）；其他资料（领料单、内部结算单）的8，455.59元（按提供的资料确认金额）；未完工地成本清单的2，091，209.88元（按清单确认）；无分包协议或预算的工程项目3，379，484.93元。”

本院审理中，***认为，因其主张2005年11月至2006年3月之间系过渡期间，故未将此期间的工程款作为应得分包款进行主张，致漏算2005年11月至2006年3月期间的分包款，包括：《未完工工程项目情况表》记载的差额1，757，200元、《未完工工程预计成本》的差额565，702.44元以及在2005年11月后开工、2006年3月之前完工的工程款460，160元，总计2，783，062.44元。申威公司认为，就2005年11月至2006年3月期间也属承包期间，如有分包协议的，予以认可，没有的不能认可。复兴明方公司表示，对于2005年11月2日及2006年3月14日签署的两份表格是按表格上的数额来计算的，因表格有双方的签字。此两份表格所述内容与其他的项目是不重合的。

本院审理中，申威公司主张一根设备带可以对应二至三个床位，每床的成本价仅500元不到，现原审法院酌定每床1，500元有失公允。***认为，其与申威公司结算时设备带就是量化到每床的，按双方的约定，每床的价格不低于1，800元，故原审法院酌定1，500元已经减少了。

本院认为，就双方当事人之间的法律关系，申威公司主张自始至终均为承包，***则认为其中2005年11月至2006年3月之间为过渡期间，双方并非承包关系。原审法院依据查明的事实，根据双方具体的履约行为，确认双方之间系承包关系，理由成立。现双方就结算发生争议，原审法院委托的司法鉴定单位确认2003年5月至2005年10月以及2006年3月至2007年2月期间，申威公司应支付***的分包工程款为26，580，251.60元，上述结论并未包括2005年11月至2006年3月期间***应得的分包款数额。现***主张此期间有遗漏工程款2，783，062.44元，包括《未完工工程项目情况表》记载的差额1，757，200元、《未完工工程预计成本》的差额565，702.44元以及在2005年11月后开工、2006年3月之前完工的工程款460，160元，其中《未完工工程项目情况表》以及《未完工工程预计成本》中有部分款项，已经司法鉴定确认为应得的分包款，仅是对于2005年11月至2006年3月期间的款项未作认定，故***主张其中的差额部分应为漏算，理由成立，相应的差额部分计2，322，902.44元应计入***的应得分包款。至于***主张的2005年11月后开工，在2006年3月前已完工的工程，因其未能提供相应的证据加以佐证，故对***该主张本院不予采纳。对于申威公司已经支付***的款项部分及对司法鉴定意见书的异议，***仍坚持其在原审时的主张，包括对于没有***签字的款项的认定、陆佩丽身份的认定、同济氧站工程的工程款数额、保德路仓库的费用承担等等问题，原审法院均已作详尽阐述，本院认同原审法院的观点，不再赘述。

对于申威公司的上诉主张，本院认为，***与申威公司之间原先对于设备带的结算即是以床为单位的，按***所提供的资料，如其完成工程，双方的结算价是有合同依据的。现申威公司仅以其自行计算的成本，要求设备带按500元每床的单价计算，理由欠缺。原审法院基于设备带并未安装到位等实际情况，酌定设备带折价款为每床1，500元，合乎情理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第490号民事判决主文第二、三、四项；

二、变更上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第490号民事判决主文第一项为：***应于本判决生效之日起十日内，返还上海申威医用气体有限公司工程款1，979，499.46元。

负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审本诉案件受理费52，144元，由上诉人上海申威医用气体有限公司负担33，893.60元，由上诉人***负担18，250.40元；反诉案件受理费12，749.50元，由上诉人上海申威医用气体有限公司负担8，542.16元，由上诉人***负担4，207.34元；财产保全费5，000元，由上诉人上海申威医用气体有限公司负担2，500元，由上诉人***负担2，500元；审计费220，000元，上诉人上海申威医用气体有限公司负担143，000元，由上诉人***负担77，000元；二审案件受理费43，702.50元，由上诉人上海申威医用气体有限公司34，882.50元，由上诉人***负担8，820元。

本判决为终审判决。

法官助理孙幸冬

审判长　　卢薇薇

审判员　　余　艺

审判员　　成　皿

二〇一五年十一月九日

书记员　　陈　洁

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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