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上诉人(原审原告)上海澳沛文化传播有限公司。
法定代表人沈某。
委托代理人沈晓冬，上海豪珈律师事务所律师。
委托代理人葛东妍，上海豪珈律师事务所律师。
上诉人(原审被告)上海电信科技发展有限公司。
法定代表人武某。
委托代理人郁斌，上海市申阳律师事务所律师。
委托代理人单梁，上海市申阳律师事务所律师。
上诉人上海澳沛文化传播有限公司(以下简称“澳沛公司”)、上诉人上海电信科技发展有限公司(以下简称“电信公司”)因相互间广告合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2010)黄民二(商)初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人澳沛公司的委托代理人沈晓冬、葛东妍，上诉人电信公司的委托代理人单梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、关于上海市社会治安综合治理委员会办公室(以下简称“综治办”)与电信公司签订协议的情况。
2009年8月3日，电信公司向综治办提交《关于合作建设上海市“平安小区建设宣传屏”项目的请示》，拟请综治办牵头，与综治办合作建设“平安小区建设宣传屏”。8月20日，综治办回函答复：综治办原则同意与电信公司合作建设上海市“平安小区建设宣传屏”项目的设想，为电信公司在部分区的居民小区开展前期试点论证工作提供必要的配合支持。
2009年11月6日，电信公司致函综治办，载明：在与合作伙伴接洽过程中，广告商对其商业广告能否得到上架保障表示关注，广告商建议就在平安小区建设宣传屏上投放商业广告，向上海市市容环境卫生管理局申请行政许可。11月18日，综治办回函电信公司，载明：经我办征询上海市市容环境卫生管理局及房地、城管、工商等政府相关部门意见，鉴于平安小区建设宣传屏是社区内公益性设施，不属于户外广告管理范畴，市容环卫、房地、城管、工商等政府相关部门均对我办依靠社会力量组织平安小区建设宣传屏的建设工作表示支持；我办同意在确保平安小区建设宣传屏公益性广告为主的前提下投放适量的商业广告，以保障平安小区建设宣传屏项目的良性循环和可持续发展，并将协调工商、城管、房地、公安、市容环卫等部门，为平安小区建设宣传屏建设及实施形成合力。
2010年3月16日，综治办为甲方、电信公司为乙方签订《平安小区宣传屏建设合作协议书》，约定：平安小区建设宣传屏是甲方的宣传设施，由甲方主办，各区(县)综治办承办，由乙方投资承建与运营，甲方负责协调工商、城管、房地、公安、市容环卫等部门，为平安小区建设宣传屏及实施形成合力，甲方指定乙方为上海市平安小区建设宣传屏承建及运营唯一合作企业，甲方同意乙方在平安小区建设宣传屏上组织投放适量的商业广告(明确规定统一的时间)，以平衡项目投入和运营成本；甲方将督促区(县)综治办及街道乡镇、居村委会，协调落实宣传屏的选址及建设入场工作，宣传屏落成后，在乙方管理及运营过程中给予配合及支撑；乙方负责在多方协商好的地点建设安装平安小区建设宣传屏，承担设备采购及建设费用；乙方对宣传屏的运转提供全部技术支持，包括内容更新及播放所需的系统软硬件；宣传屏安装完成后，乙方负责相关维护工作，承担宣传屏电费等日常运行费用；本合作协议有效期为八年；乙方拥有平安小区建设宣传屏所有设备的产权。
2010年5月6日，综治办与电信公司形成会议纪要，载明：6月30日前，完成前期已投入的100个平安小区建设宣传屏安装调试，鉴于“上海世博会”已经召开，为保证居民小区环境整洁，后100个平安小区建设宣传屏的安装调试工作宜在“上海世博会”闭幕后继续实施。
二、关于澳沛公司与电信公司签订协议的情况。
2010年1月19日，电信公司为甲方、沈某、吕正华为乙方，签订《平安小区宣传屏合作协议》(以下简称“合作协议”)，约定：沈某、吕正华拟设立上海欧沛斯广告传播有限公司(暂定名，以工商部门审核为准，以下简称“欧沛斯公司”)，二人为欧沛斯公司的投资人；鉴于沈某、吕正华系欧沛斯公司的投资人，且欧沛斯公司正在设立阶段，又鉴于甲乙双方合作意向已确定，本协议由沈某、吕正华签署，待欧沛斯正式设立，本协议项下乙方的全部权利、义务转移给设立后的欧沛斯公司；甲方于2010年6月30日前，在上海市200个中、高档小区架设并向乙方交付(“交付”指甲方LED屏建设完成并具备为乙方提供广告上架服务的条件，下同)可具备3G联网更新功能的LED宣传屏，并逐步在全市推广；一、本协议所涉及的LED屏所有权、管理权属于甲方，市场开发权(即广告经营权)在欧沛斯公司依法成立并具备广告经营发布的全部资质后，由欧沛斯公司享有；二、(一)LED屏年度租赁费：年度租赁费为每年人民币550万元(以下所涉币种均为人民币)，支付方式：(1)本协议签订后二周内支付50%(275万元)，作为履约保证金；(2)待200小区LED屏架设完成并由甲乙双方形成验收报告后一周内，支付剩余275万元作为履约保证金；(3)200小区LED屏交付使用后，甲方向乙方收取的第一经营年度LED屏租赁费可按时间进度予以抵扣；如200小区LED屏交付延期则租期和租赁费起算日期(转化日期)相应顺延；(二)LED屏业务提成：1、200小区LED屏全部建设完毕，甲方交付乙方市场开发后，甲方年度业务提成总额不低于100万元；2、LED屏的业务提成支付方式：(1)本协议签订后二周内支付50%(50万元)作为业务履约保证金；(2)待200小区LED屏架设完成后并由甲乙双方形成验收报告，支付剩余50万元业务履约保证金；(3)200小区LED屏交付使用后，甲方向乙方收取的第一经营年度保底业务提成可按时间进度予以抵扣；如200小区LED屏交付延期则业务提成起算日期(转化日期)相应顺延；3、业务提成计算及结算方式等；(三)在合作期间，甲方应当确保LED屏每天有占开机时间40%的商业广告时段供乙方使用；(四)欧沛斯公司负责办理广告发布的审批手续，并将广告业务合同和相关审批文件交甲方备案；第一经营年度的起算点在200小区宣传屏按期交付使用的情形下为2010年7月1日，如200小区LED屏未按期交付使用则第一经营年度的起算点则顺延至交付使用之日；三、甲方认为乙方对于合作模式的框架设想符合自己对于项目的方向规划，并具体执行以下时间表：2010年6月30日以前，甲方完成200小区LED屏的架设，但具体规模应合乎政府的要求，双方可在具体执行本协议时进一步协商，但最低不得低于200小区LED屏的架设；四、乙方应保证如下时间节点：(一)650万元年度租赁费与业务提成的支付时间等；(三)如甲方200小区LED屏架设未完成，2010年6月30日前第二期租赁费与业务提成延迟至200小区LED屏架设完成并且交付乙方时支付；(四)乙方承诺在2010年4月30日之前完成欧沛斯公司营业执照的办理事项，并于2010年4月30日之前取得广告发布全部许可文件，同时乙方承诺欧沛斯公司注册资金不低于350万元，在2010年12月31日之前，注册资本增加到1,000万元等；六、甲、乙双方同意在合作期内，LED屏因社会公共利益或城市建设需要被依法征用的，本协议终止，双方互不承担责任；七、甲、乙双方同意在合作期内，因政策变化(甲方需提供政府的书面文件)而导致双方无法继续履行本协议时，本协议终止，甲方返还已收取的乙方尚未发布结束的广告费，但不承担其他责任等；八、甲方违约责任：(一)甲方在乙方完全履行本协议义务的情况下单方面解除、终止本协议或其他行为导致本协议不能履行的，如上述行为发生在第一经营年度开始之前，甲方应向乙方支付325万元违约金等；(二)甲方在2010年6月30日之前未能完成200小区LED屏的架设，或甲方交付的LED屏不符合本协议的约定，致使不能实现合作目的的，则乙方有权延后支付相应的租赁费与业务提成保证金直至甲方纠正上述违反协议的行为；同时，在甲方违约期间，乙方有权要求甲方支付违约金，以325万元为依据，按照每天万分之五的标准计算违约金，按实际天数计算；如甲方的上述违约行为给乙方造成损失的，而实际损失又超过甲方所支付的违约金，甲方应赔偿乙方实际损失与违约金的差额等；十一、本协议自第一个经营年度的首日起计算，履行期限为五年。
2010年2月5日至3月1日期间，吕正华、沈某先后向电信公司付款共计180万元。
2010年3月16日，电信公司与吕正华签订《补充协议》，约定：针对主合同中第二条第(一)款第2(1)点说明的履约保证金期限，同意延长至2010年4月30日；为确保履约保证金在延长期内的合同履行，本次抵押为仅担保主债权合同275万元中的145万元。同日，双方签订《房地产抵押合同》一份。此后，澳沛公司通过蒋俊杰向电信公司支付145万元。
三、关于电信公司架设200块LED屏的情况。
1、前100块LED屏架设情况。2010年1月18日，电信公司与上海通信招标有限公司(以下简称“通信招标公司”)签订《招标委托代理协议》，约定电信公司将平安小区LED屏采购项目委托通信招标公司组织招标，金额为950万元。招标附件(设备)清单载明预计价格450万元。
2010年3月，通信招标公司出具平安小区LED平安电子宣传屏采购项目招标文件，招标货物为平安小区LED平安电子宣传屏(含显示器框架)100台，招标文件出售时间为2010年3月2日下午15时，投标截止时间及开标时间均为2010年3月11日，交货时间为收到中标通知书后45天之内。
2010年3月15日，通信招标公司向上海蓝硕数码科技有限公司(以下简称“蓝硕公司”)出具中标通知书。
2010年3月，通信招标公司出具平安小区LED平安电子宣传屏基础建设项目招标文件，工程项目为平安小区LED平安电子宣传屏基础建设项目，在上海指定小区内进行200个显示屏安放点的基础设施建设，施工总工期60天。招标文件出售时间为2010年3月16日下午16时，投标截止时间及开标时间均为2010年3月26日，投标有效期为90天，招标人与中标人在发出中标通知书后30天内签订合同。
2010年3月26日，通信招标公司向上海东茂建设有限公司(以下简称“东茂公司”)发出中标通知书。
2010年4月7日，电信公司与蓝硕公司签订《LED电子显示屏系统购销合同书》，约定蓝硕公司向电信公司提供100套LED显示屏系统，交货时间为收到中标通知书后45天之内。同日，电信公司与蓝硕公司签订《LED屏幕框架制作合同》，约定蓝硕公司制作平安小区立牌钢架100个，蓝硕公司应于2010年5月30日之前完成安装。
2010年4月9日，电信公司与东茂公司签订《平安小区LED电子宣传屏基础工程施工技术合同》，约定电信公司委托东茂公司就平安小区LED电子宣传屏基础建设项目提供基础制作、基础安装专项技术服务，服务期限为2010年4月1日至2010年5月31日，含100个小区安装点的主材料费及施工费。
2010年4月21日，电信公司与上海伟正信息科技有限公司(以下简称“伟正公司”)签订《平安小区LED宣传屏建设项目LED信息播放系统设备供应合同》，约定伟正公司为电信公司提供专业媒体信息播送方案，数量为100套，交货周期为合同正式生效日起10日内。
2010年8月2日及8月4日，沈某与电信公司下属工程分公司的工作人员共同查看部分LED屏，此后沈某未再进行查看。
2010年9月13日，沈某向电信公司工作人员发送邮件，内容为，“附件是我们的一家试播客户的图片素材，要求试播两周，每张图片停留10秒，能否在9月20日前上画”，该邮件附件为“九月鲜”图片。
另，由东茂公司、蓝硕公司及电信公司加盖公章的工程竣工清单载明，前100块LED屏均于2010年6月29日前竣工。
2、后100块LED屏架设情况。2010年3月2日，电信公司与通信招标公司签订《招标委托代理协议》，约定电信公司将平安小区LED屏(二期)采购项目委托通信招标公司组织招标，金额为450万元。
2010年3月，通信招标公司出具平安小区LED平安电子宣传屏(二期)采购项目招标文件，招标货物为平安小区LED平安电子宣传屏(含显示器框架)100台，招标文件出售时间为2010年3月2日下午15时，投标截止时间及开标时间均为2010年3月11日上午10点，交货时间为收到中标通知书后45天之内。
2010年5月10日，电信公司向通信招标公司提出投标有效期延长申请，载明：由于受“上海世博会”召开影响导致我方建设工期延误，故委托贵司组织的于3月11日开标的平安小区LED平安电子宣传屏(二期)采购的招标项目无法在规定时间内完成评标、定标，故申请延长其投标有限期，从原来的90天延长至120天。
2010年5月11日，通信招标公司向二期采购项目各招标单位发送投标有效期延长通知，载明：投标有效期延长至120天，请各投标人对于有效期延长作出同意或拒绝的选择。投标单位上海信茂新技术有限公司于同日作出决定，拒绝延长有效期的要求。
2010年6月9日，通信招标公司作出招标特殊情况处理记录，载明：对于二期采购项目，因上海信茂新技术有限公司拒绝延长有效期，其投标失效，故导致有效投标不满三家，按要求应当重新招标，本项目在原定投标有效期届满后流标。电信公司对上述意见确认同意。
2010年9月30日，电信公司与通信招标公司再次签订《招标委托代理协议》，约定电信公司将平安小区LED屏(二期)采购项目委托通信招标公司组织招标。
2010年10月，通信招标公司出具平安小区LED平安电子宣传屏(二期)采购项目招标文件，招标货物为平安小区LED平安电子宣传屏(含显示器框架)100台，招标文件出售时间为2010年10月9日下午15时，投标截止时间及开标时间均为2010年10月18日上午10点，交货时间为收到中标通知书后45天之内。
2010年10月21日，通信招标公司向上海炯安光电科技有限公司(以下简称“炯安公司”)发出中标通知书。
2010年11月22日，电信公司与东茂公司签订《平安小区LED电子宣传屏基础工程施工技术合同》，约定电信公司委托东茂公司就平安小区LED电子宣传屏基础建设项目提供基础制作、基础安装专项技术服务，服务期限为2010年11月1日至2010年12月31日，含100个小区安装点的主材料费及施工费。
2010年11月23日，电信公司与炯安公司签订《LED电子显示屏制作合同书》，约定炯安公司为电信公司制作LED显示屏100台，炯安公司应于收到电信公司支付20%价款后开工，并与60天内全部交付完毕。同日，电信公司与炯安公司签订《LED屏幕框架加工制作合同》，约定炯安公司制作平安小区立牌钢架100个，并应于2010年12月20日之前完成安装。
2010年11月25日，电信公司与伟正公司签订《平安小区LED宣传屏建设项目LED信息播放系统设备供应合同》，约定伟正公司为电信公司提供专业媒体信息播送方案，数量为100套，交货周期为合同正式生效日起10天内。
2011年2月9日，电信公司通过快递向澳沛公司、沈某、吕正华发送通知，通知澳沛公司办理50个LED屏的验收交接手续。
2011年3月25日，电信公司通过快递及电子邮件方式向澳沛公司、沈某、吕正华发送通知，通知澳沛公司办理另50个LED屏的验收交接手续。
2011年3月30日、31日，电信公司通过快递及电子邮件方式向澳沛公司、沈某、吕正华发送通知，要求澳沛公司于2011年4月4日前支付剩余325万元的履约保证金。
由东茂公司、炯安公司及电信公司加盖公章的工程竣工清单载明，后100块LED屏中，50块于2011年1月25日竣工，另50块于3月25日竣工。
2012年3月8日，上海市闵行区七宝镇塘南居委会、佳宝新村第一居委会、万兆家园居委会、牡丹居委会、静安新城第一居委会、静安新城第六居委会、上海市闵行区古美路街道东兰新村第一居委会、东兰新村第三居委会、平南新村第一居委会、平南新村第二居委会、平阳三村居委会、平阳四村居委会等12个居委会出具情况说明，均载明，“平安小区宣传屏”上“九月鲜”广告播放到2011年4月中旬方结束。至2011年8月以前，未播放过其他商业广告。
四、关于澳沛公司股东沈某与案外人签订合同及澳沛公司成立的情况。
2010年1月28日，沈某与上海冠瑞通讯技术有限公司(以下简称“冠瑞公司”)签订《“上海平安小区宣传屏”广告发布业务合作合同》，约定冠瑞公司在沈某提供的“上海平安小区宣传屏”上进行广告发布，沈某提供200屏点位给冠瑞公司用于发布广告，合作时间为2010年7月15日至2011年6月14日，冠瑞公司对本次合作应支付65万元，合同签订后30日内，冠瑞公司向沈某支付合同金额的20%作为定金。2010年2月5日，沈某名下银行账户存入3万元款项，存款说明为“冠瑞投播定金、客户转账、唐某某借款”。2月25日，上述账户再次存入款项10万元，存款说明为“冠瑞投播定金”。9月1日，沈某通过银行转账向冠瑞公司支付13万元。10月9日，澳沛公司通过银行向冠瑞公司支付10万元。10月12日，冠瑞公司出具收款收据，载明收到澳沛公司款项23万元，其中，13万元为退还首期款、10万元为赔款。
2010年2月22日，沈某与上海三皓数码科技有限公司(以下简称“三皓公司”)签订《“上海平安小区宣传屏”广告发布业务合作协议》，约定三皓公司承包200个“上海平安小区宣传屏”60%的时段资源，用于广告经营和自身形象宣传，三皓公司每年应向沈某缴纳年租金，首年(2010年8月1日至2011年7月31日)租金为150万元，次年为180万元，第三年为198万元。此后，三皓公司以澳沛公司为被告诉至上海市长宁区人民法院，三皓公司诉称：三皓公司与沈某签订合同后，三皓公司按约支付了30万元定金，但澳沛公司未提供LED屏，故请求判令：解除三皓公司与沈某签订的协议，并要求澳沛公司赔偿三皓公司定金30万元。上海市长宁区人民法院于2010年10月26日立案后，经该院主持调解，三皓公司与澳沛公司于11月4日达成调解协议，澳沛公司同意于12月10日前赔偿三皓公司经济损失20万元，该协议已于11月4日生效。之后，澳沛公司于2010年12月6日通过银行向三皓公司支付20万元。
2010年3月2日，沈某与上海迈涛实业有限公司(以下简称“迈涛公司”)签订《“上海平安小区宣传屏”广告发布业务合作合同》，约定迈涛公司在沈某提供的“上海平安小区宣传屏”上进行广告发布，沈某提供200屏点位给迈涛公司用于发布广告，合作时间为2010年7月20日至10月19日，迈涛公司对本次合作应支付25万元，合同签订后30日内，迈涛公司向沈某支付合同金额的20%作为定金。2010年3月11日，沈某出具收条，载明收到迈涛公司韩军5万元广告投播合同定金。8月5日，沈某通过银行转账向韩军支付83,100元。次日，迈涛公司出具收款凭据，载明收到澳沛公司因不能履行广告投播合同而支付的违约金8万元。原审审理中，澳沛公司解释称，对于上述8万元，5万元为澳沛公司向迈涛公司返还的定金，3万元为澳沛公司向迈涛公司支付的违约金。
2010年3月2日，澳沛公司设立，注册资本为100万元，发起人为沈某、吕正华、方静、戴净。2010年9月3日，沈某、吕正华、方静、戴净签订协议，协议约定：因电信公司没有按照约定时限向沈某及吕正华交付“平安小区宣传屏”，经四方友好协商，方静及戴净分别将名下25%的股权转让给沈某及吕正华，转让后，沈某及吕正华各占澳沛公司50%的股权，同时友好终止合作，互不追究损失。
2010年10月20日，澳沛公司以电信公司为被告向原审法院提起诉讼。请求判令：1、解除澳沛公司与电信公司签订的《合作协议》；2、电信公司返还澳沛公司交付的履约保证金325万元；3、电信公司向澳沛公司支付违约金150万元。
2011年11月23日，电信公司表示同意解除与澳沛公司间签订的《合作协议》。
原审法院认为：针对澳沛公司请求解除《合作协议》的诉讼请求，电信公司于2011年11月23日表示同意解除上述协议，故可确认双方签订的《合作协议》于2011年11月23日解除。
对于澳沛公司请求电信公司返还履约保证金325万元以及支付违约金150万元的诉讼请求。电信公司认为，电信公司已完成LED屏的架设，澳沛公司应当依约支付租赁费及业务提成，而且，由于澳沛公司的违约致使该公司产生架设及维护LED屏的巨额损失，因此不同意返还325万元，并不同意支付违约金。针对上述争议，原审法院认为：首先，澳沛公司于2010年8月2日及8月4日查看LED屏后未提出异议，结合电信公司提供的工程竣工清单，可认定电信公司已于2010年8月4日完成前100块LED屏的架设。另外，在《合作协议》未解除的情况下，澳沛公司应积极配合电信公司完成LED屏的验收，故在澳沛公司未提供相反证据的情况下，根据电信公司提供的LED屏架设的相关合同及其发送的验收通知，可认定电信公司于2011年3月25日完成后100块LED屏的架设。尽管电信公司未在2010年6月30日前完成200块LED屏的架设，但根据《合作协议》关于租赁费及业务提成起算日期可根据LED屏的延期交付而相应顺延的约定，可认定双方当事人对于LED屏延期交付已有充分的预期，故电信公司延期完成LED屏的架设不构成违约。其次，根据《中华人民共和国广告法》第33条规定：“户外广告的设置规划和管理方法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。”本案系争LED屏作为利用居民小区内场地设置的、播放适量商业广告的电子显示屏，属于《上海市户外广告设施管理办法》所规定的户外广告设施，故双方当事人在履行旨在通过LED屏发布商业广告的《合作协议》过程中，应当遵守《上海市户外广告设施管理办法》的规定，向绿化市容行政管理部门等相关行政管理部门为LED屏的设置办理审批手续，并根据《上海市工商行政管理局关于户外广告登记管理的若干实施意见》的规定，向工商行政管理部门办理户外广告登记。《合作协议》虽未明确LED屏设置的相关审批手续由何方办理，但约定由澳沛公司负责办理广告发布的全部许可文件，在此情况下，无论是承担协议约定的办理广告发布全部许可文件义务的澳沛公司，还是LED屏的设置人电信公司，均应遵循诚实信用原则，互相配合，积极办理LED屏设置的审批手续及户外广告登记，以确保《合作协议》的顺利履行。然而，澳沛公司及电信公司均未办理上述手续，故双方当事人在协议履行过程中均存在过错，双方均存在违约行为。鉴于此，对于澳沛公司因《合作协议》未顺利履行而向案外公司赔偿的违约金损失(包括澳沛公司向冠瑞公司赔偿的10万元、向三皓公司赔偿的20万元以及向迈涛公司赔偿的3万元)，可根据双方当事人在协议履行中的过错程度，酌定由电信公司负担16.5万元。同样，自LED屏完成架设至电信公司同意解除协议期间，对于电信公司因《合作协议》未履行而产生的租赁费及业务提成损失(包括按照《合作协议》约定的200块LED屏年租赁费550万元及年度业务提成不低于100万元的标准所计算的前100块LED屏自2010年8月至2011年11月期间的租赁费及业务提成损失，以及后100块LED屏自完成架设至2011年11月期间的租赁费及业务提成损失)，亦应根据双方当事人在协议履行中的过错程度，酌定由澳沛公司负担296.5万元。此外，电信公司系依据其与综治办的约定架设系争LED屏，LED屏架设及日常维护的费用是其作为所有权人应当承担的正常支出，故其主张的LED屏架设及维护费用为其损失的观点，难予采纳。至于澳沛公司依《合作协议》第8条第1款的约定，主张电信公司向其支付150万元违约金的诉讼请求，由于双方当事人在《合作协议》的履行过程中均存在违约行为，故对澳沛公司依据上述条款要求电信公司支付违约金的请求不予支持。综上，《合作协议》解除后，电信公司应当向澳沛公司返还之前支付的履约保证金325万元，但在扣除上述分析认定的双方当事人应向对方承担的损失金额，电信公司还应返还澳沛公司45万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，原审判决：一、确认澳沛公司与电信公司签订的《平安小区宣传屏合作协议》于2011年11月23日解除；二、电信公司应于判决生效之日起十日内返还澳沛公司45万元；三、驳回澳沛公司的其他诉讼请求。如电信公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费44,800元，由澳沛公司负担36,750元，电信公司负担8,050元。
原审判决后，澳沛公司、电信公司均不服，向本院提起上诉。
澳沛公司上诉称：1、原审法院将本案案由定性为广告合同纠纷属于定性错误，本案双方之间应为承揽合同的法律关系。双方《合作协议》约定：由电信公司按照澳沛公司要求的数量、质量制作LED屏，完成后交付澳沛公司用于投放商业广告，澳沛公司为此向电信公司支付租赁费、业务提成等有关费用。上述约定内容完全符合我国《合同法》第251条对承揽合同届定的定义，即“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”而广告合同系无名合同，是指广告客户与广告经营者、广告经营者与广告经营者之间确定、变更、终止广告承办或代理关系的协议。本案电信公司既非广告客户，又非广告经营者。同时，双方间也不存在广告代理的法律关系，电信公司实际的合同义务为向澳沛公司交付用于发布广告的LED屏。故本案案由应定性为承揽合同纠纷。2、本案电信公司提出的要求澳沛公司赔偿其损失的请求，属于独立的诉讼请求，依法应对此提起反诉。但原审中，电信公司对于其主张的损失并未明确提出反诉，故本案原审判决存在超出当事人诉请的程序错误。3、原审判决对于电信公司应承担的涉案LED屏建设的合同义务存在事实认定错误。双方《合作协议》约定：电信公司应于2010年6月30日前向澳沛公司交付200块LED屏，且该交付的定义为电信公司完成建设的LED屏应具备为澳沛公司提供广告上架服务的条件。然而，澳沛公司于2010年8月2日、8月4日赴现场查看LED屏时，发现电信公司仅完成了部分LED屏的建设，且屏幕质量较差，根本无法正常播放广告。原审法院不顾澳沛公司主张的这一事实，仅凭电信公司与东茂公司、蓝硕公司之间的工程竣工清单，即认定前100块LED屏已由电信公司于2010年8月4前完成架设工作，缺乏事实依据。澳沛公司赴现场查看LED屏架设情况的行为并非为竣工验收，电信公司对此也没有依据可以证明。相反，上述事实却可以证明当时前100块LED屏的架设工作并没有实际建设完成。
综上，请求：撤销原审判决，改判支持澳沛公司的全部原审诉请或发回重审；本案一、二审案件诉讼费用由电信公司承担。
电信公司上诉及答辩称：1、不同意澳沛公司的上诉请求。原审对于本案案由的定性是正确的，按照双方《合作协议》的约定，电信公司是将LED屏出租给澳沛公司，澳沛公司为此支付租赁费，LED屏的设备产权为电信公司所有，同时合同中也约定LED屏的维修维护由电信公司负责，故整个合作协议符合租赁合同的特征。因此，本案应系原审法院定性的广告合同纠纷。2、本案原审判决并不存在超出当事人诉请范围的程序错误。双方《合作协议》解除后，因合同履行所产生的债权债务以及费用负担等责任问题，依法应予一并处理完毕。3、前100块LED屏的架设竣工时间，由经过电信公司合法招投标的建设单位出具的工程竣工清单为证，且澳沛公司自身也承认存在于2010年8月2日、4日赴现场查看的事实。更何况，澳沛公司现也没有证据表明之后曾就该100块LED屏的架设进度问题向电信公司表示过异议。4、原审判决认定本案所涉LED屏的架设和适量播放商业广告的事宜，应由双方共同协作办理建设和发布广告的行政审批手续，并进而认定双方均构成合同违约，缺乏事实和法律依据。因为，首先，电信公司之前已经就LED屏设施架设和适量播放商业广告的事宜，致函综治办询问是否需要向上海市市容环境卫生管理局申请行政许可，为此，综治办回函电信公司表示：经该办征询上海市市容环境卫生管理局及房地、城管、工商等政府相关部门意见，鉴于平安小区建设宣传屏是社区内公益性设施，因而不属于户外广告管理范畴，市容环卫、房地、城管、工商等政府相关部门均对该办依靠社会力量组织平安小区建设宣传屏的建设工作表示支持，现该办同意电信公司在确保平安小区建设宣传屏公益性广告为主的前提下投放适量的商业广告，以保障平安小区建设宣传屏项目的良性循环和可持续发展，并将协调工商、城管、房地、公安、市容环卫等部门，为平安小区建设宣传屏的建设及实施形成合力；上述回复意见可以反映本案所涉LED屏不属于户外广告的管理范畴。其次，双方《合作协议》第二条第(四)款明确约定：欧沛斯公司(即之后设立的澳沛公司)负责办理广告发布的审批手续，并将广告业务合同和相关审批文件交电信公司备案，因此，即使涉案LED屏属于户外广告管理范畴，需要申请办理行政许可手续，按约亦应由澳沛公司负责申请办理，而不应归责于电信公司；第三，在当事双方产生矛盾并同意解除相互间合作关系后，涉案LED屏由电信公司另行与他人合作投播广告至今，期间，未见遭受任何市容环卫、工商、城管、房地、公安等部门的稽查，由此可见，澳沛公司主张双方间《合作协议》不能履行的理由不能成立。本案实际是澳沛公司因自身资金和客户资源欠缺而导致的履约不能，从而引发双方间的诉讼纠纷。综上，请求：撤销原审判决主文第二项，改判驳回澳沛公司的全部原审诉请；本案一、二审案件诉讼费用由澳沛公司全部承担。
澳沛公司辩称：综治办没有行政执法的解释权，涉案LED屏属于《上海市户外广告设施管理办法》所规定的户外广告设施，需要向上海市市容环境卫生管理局申请行政许可。当时，双方签订合同时并没有考虑到广告设施的建设也需要办理行政审批手续，事后因电信公司未能提供涉案LED屏建设许可证的原因，导致澳沛公司无法按约办理之后的广告发布审批手续，进而造成澳沛公司与他人之间约定的广告发布业务无法履行。除外，相关行政部门没有进行稽查的行为，并不能得出涉案LED屏设施不需申请办理建设的行政许可手续。综上，电信公司的上诉理由不能成立。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：原审中，电信公司提供了澳沛公司的另一实际投资人蒋俊杰在2010年3月10日、3月18日向电信公司发出的两份电子邮件，上述邮件内容反映：澳沛公司的投资股东因自身资金无法周转的原因而未能按期支付双方合同约定的第一笔预付款项，致使电信公司只能先行启动100块涉案LED屏的工程招投标工作。二审中，蒋俊杰到庭表示：对于该两份电子邮件内容本身的真实性不持有异议，但是认为当初澳沛公司的资金来源应该不存在问题，只是由于内部投资股东原约定的资金投入顺序临时发生了变化，造成其本人为此要回台湾临时调动资金，故导致澳沛公司未能按期支付合同约定的第一笔款项。
另在本院审理中，电信公司提供了该公司在当事双方同意解除相互间合作协议后，就涉案LED屏另行与案外人签订的一系列广告发布合同和由此产生的款项收入凭证，用于证明：涉案LED能正常用于商业广告的投播业务，故不存在澳沛公司所谓的需要建设审批及屏幕播放质量的问题。澳沛公司认为，上述证据对本案不具有类比的证明效力，且相关各方可能存在利益关联。
本院认为：一、关于本案案由的定性亦即澳沛公司与电信公司间合同法律关系的认定问题。
根据综治办与电信公司签订的《平安小区宣传屏建设合作协议书》、电信公司与澳沛公司签订的《合作协议》的内容反映，涉案LED屏系综治办和电信公司基于合作建设上海市“平安小区建设宣传屏”项目而架设的宣传设施，为平衡电信公司对该项目宣传设施屏的建设投入和运营成本，综治办同意电信公司在平安小区建设宣传屏上组织投放适量的商业广告，由此，电信公司与澳沛公司签订了双方间涉案的《合作协议》，由澳沛公司利用电信公司负责建设和运营并享有设备产权的涉案LED屏，对外承接广告发布业务后投放商业广告，澳沛公司为此向电信公司承担租赁费、业务提成费的支付义务。因此，电信公司与澳沛公司之间系基于广告发布业务而产生的合作经营关系。基此，原审法院对本案案由定性为广告合同纠纷并无不当。至于澳沛公司诉称的本案当事双方之间为承揽合同法律关系的理由，与合同约定的内容不符，且有违客观事实，故依法不能成立。
二、关于双方各自主张对方构成合同违约的争议认定问题。
本案中，澳沛公司主张对方构成合同违约，不能实现其合同目的并要求解除双方《合作协议》的主要理由为：1、电信公司未按照《上海市户外广告设施管理办法》第十一条的规定，就属于利用非公共阵地设置户外广告设施的涉案LED屏向市或者区县市容环卫部门申请办理行政审批手续，导致该公司之后无法向工商行政管理部门申请办理户外广告登记及领取《户外广告登记证》，进而造成其代理的广告客户单位不愿违规委托其投播商业广告；2、电信公司没有按约在2010年6月30日前完成全部200块LED屏的架设工作，致使其合同目的无法实现，电信公司构成根本性的合同违约。且电信公司架设的涉案LED屏存在不能清晰播放广告的质量问题，故该公司未予实际验收使用。
对此，本院的认定意见为：涉案LED屏系综治办和电信公司基于合作建设上海市“平安小区建设宣传屏”项目而架设的宣传设施，故不能简单等同于《上海市户外广告设施管理办法》中所定义的户外广告设施。根据综治办与电信公司签订的合作协议书的约定，平安小区建设宣传屏即涉案LED屏是综治办的宣传设施，由综治办主办，各区(县)综治办承办，综治办负责协调工商、城管、房地、公安、市容环卫等部门，为平安小区建设宣传屏的建设及实施形成合力，电信公司的协议义务则为负责投资承建和运营管理。上述事实，澳沛公司在与电信公司签订合作协议时以及之后的履约期间，应该已从电信公司与综治办此前的往来函件内容和他们双方之间所订立的协议内容中得到了解，且依法亦是澳沛公司应尽的合同注意义务。根据双方《合作协议》第二条第(四)款、第四条第(四)款的约定，协议所涉广告发布业务的审批手续由澳沛公司负责办理，并由澳沛公司承诺在2010年4月30日之前取得广告发布的全部许可文件，同时澳沛公司应将广告业务合同和相关审批文件交电信公司备案。反观《上海市户外广告设施管理办法》中第十一条的规定内容，即关于向市或者区县市容环卫部门申请利用非公共阵地设置户外广告设施而需提供的材料事项，其中，涉及由电信公司予以协助提供的材料内容为广告设施的使用权证明、位置关系图、设计图及施工图，其他四项则均为澳沛公司自身应提供的材料。关于电信公司部分的材料，依据综治办与电信公司签订的合作协议书、涉案LED屏架设工程的招投标文件、相关施工单位的竣工资料，电信公司应该可以提供。但问题在于，澳沛公司现在没有证据证明，该公司曾依约向市容环卫部门、工商行政管理部门申请办理户外广告设施及户外广告登记的审批事项，并为此要求电信公司予以协助提供材料，最终不能由澳沛公司向有关行政管理部门申请办理的原因在于电信公司。依据《上海市户外广告设施管理办法》第二十二条的规定内容，未经批准擅自设置的户外广告设施，市容环卫部门可以作出责令限期拆除的行政处罚；逾期不拆除的，可以处以5,000元以上3万元以下的罚款。基此，根据电信公司二审中举证的涉案LED屏目前由该公司在与他人合作投播广告的事实，也可以反证涉案LED屏可以用于投放商业广告的合同目的。因此，澳沛公司主张的上述第一项理由，事实和法律依据不足，本院不予支持。
关于澳沛公司主张的上述第二项理由的认定问题。原审中，电信公司提供了澳沛公司的另一实际投资人蒋俊杰于2010年3月10日、3月18日与电信公司之间往来的两份电子邮件，从邮件的内容反映：澳沛公司的投资股东基于自身资金无法筹措到位的原因，而未能按约支付合同约定的第一笔款项，致使电信公司只能先行启动100块涉案LED屏架设工程的招投标工作。二审中，蒋俊杰到庭表示对于该两份电子邮件内容本身的真实性不持有异议，只是否认澳沛公司存在资金筹措困难的问题，并解释由于投资股东在资金投入顺序的安排上临时发生了变化，才导致澳沛公司未能按期支付合同约定的第一笔款项。有关澳沛公司提及的涉案LED屏是否存在不能清晰播放的质量瑕疵问题。本院认同原审的认定意见，不再赘述。况且，从电信公司二审举证的涉案LED屏目前由该公司在与他人合作投播广告的事实，同样可以反证涉案LED屏可以用于正常投放商业广告的合同目的。基此，澳沛公司上述主张的第二项理由，亦与客观事实不符。
至于电信公司主张澳沛公司单方构成合同违约的认定问题。从蒋俊杰与电信公司之间往来的两份电子邮件内容，虽然可以证明澳沛公司在双方《合作协议》的履行中存在自身资金筹措不到位的事实，从而无法按约支付合同约定的第一笔款项。但导致双方最终要解除协议履行的主要争议事项在于：涉案LED屏是否属于户外广告设施即对于该LED屏的建设应否向市容环卫部门申请办理审批手续，以及澳沛公司就协议所涉广告发布业务是否按约履行了其自身应负责申请办理的行政审批事项，并为此要求电信公司予以协助提供材料；最终是否系基于电信公司一方的原因而未能获得相关行政部门的受理和批准；双方《合作协议》是否能够继续履行。原审法院对此认为，双方《合作协议》未明确涉案LED屏设置的相关审批手续由何方办理，但约定由澳沛公司负责办理广告发布的全部许可文件，在此情况下，无论是承担协议约定的办理广告发布全部许可文件义务的澳沛公司，还是涉案LED屏的建设方电信公司，均应遵循诚实信用原则，互相配合，积极办理涉案LED屏设置的审批手续及相应发布户外广告的登记事项，以确保双方《合作协议》的顺利履行。然而，澳沛公司及电信公司均未办理上述手续，故双方当事人在协议履行过程中均存在过错，双方均存在违约行为。上述原审的判决认定意见，本院予以认同。电信公司的问题在于，在双方协议的履行过程中，如果涉案LED屏应定义为户外广告设施，属于户外广告管理的范畴，电信公司作为协议的履行一方有义务协助和督促澳沛公司及时去申请办理双方协议所涉广告发布业务的全部行政许可文件，而不应放任双方合作协议一直处于搁置履行的状态，直至双方最终一致同意解除对协议的继续履行，由此造成的澳沛公司因违约而对外的赔付损失，以及电信公司因《合作协议》未履行而产生的租赁费及业务提成损失，原审根据双方当事人在协议履行中各自存在的过错程度，酌定由澳沛公司由负担296.5万元，并无不当，本院予以支持。故电信公司主张澳沛公司单方构成合同违约的上诉理由亦不能成立。
三、关于本案原审判决是否存在超出当事人诉请的程序错误问题。在双方《合作协议》解除后，因合同履行所产生的费用及对应责任的负担问题，原审法院予以一并处理并无不妥。故澳沛公司的该项上诉理由不能成立。
综上，澳沛公司、电信公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44,800元，由双方各半负担。
本判决为终审判决。
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