***与上海丰胜园艺工程有限公司、上海胜通房地产开发有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终4051号

上诉人(原审原告)：***，男，1960年3月7日生，汉族。

委托诉讼代理人：韩刚，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。

委托诉讼代理人：董昊，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审被告)：朱建平，男，1970年1月17日生，汉族。

被上诉人(原审被告)：上海丰胜园艺工程有限公司，住所地上海市崇明区。

法定代表人：朱桂锁，总经理。

委托诉讼代理人：包丽慧，女。

委托诉讼代理人：彭学军，上海市铭源律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海胜通房地产开发有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：张金明，执行董事。

委托诉讼代理人：刘雪辰，男。

上诉人***因与被上诉人朱建平、上海丰胜园艺工程有限公司(以下简称“丰胜公司”)、上海胜通房地产开发有限公司(以下简称“胜通公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初8559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人***的全部一审诉请。事实与理由：第一，一审法院认定***不是实际施工人属事实认定错误。一审判决认为***不是系争工程的实际施工人，却又支持了***要求朱建平支付工程款及利息的诉请，这是自相矛盾的。***与朱建平之间存在的是工程承发包关系，而不是机械设备租赁关系。朱建平从丰胜公司处承包了园林绿化工程后将其中的地形整理工程发包给***，***按照朱建平的要求用自己的机械设备和工人完成了地形整理施工，并非将机械设备租赁给朱建平使用。***是系争工程的实际施工人。第二，一审法院未对朱建平的职务行为进行认定。丰胜公司在一审中自认朱建平是其员工，二者之间存在劳动关系，故丰胜公司应当为朱建平的职务行为承担相应的民事责任。

被上诉人朱建平辩称：不同意***的上诉请求。一审判决正确、合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人丰胜公司辩称：不同意***的上诉请求。法律上的实际施工人其工程内容应当是能够单独计量的工程，但本案中***和朱建平之间实际上是一种租赁关系，他们是共同来完成施工任务，因此***不属于实际施工人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人胜通公司辩称：不同意***的上诉请求。***未证明其符合法律意义上之实际施工人的身份，因此无权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令朱建平支付拖欠的场地平整及造型工程结算款人民币(以下币种均为人民币)422,300元；2、判令朱建平支付拖欠的工程结算款利息(以上述金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年4月1日起计算至实际支付日止)；3、判令丰胜公司和胜通公司对朱建平的上述债务在其欠付工程款范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：2016年8月25日，胜通公司与丰胜公司签订《宝山高境镇配建商品房二期(南区)园林景观绿化工程施工合同》，主要约定胜通公司将上述工程发包给丰胜公司，合同总价为10,597,563元等。

2018年12月26日，胜通公司与丰胜公司会签审定单，确认工程审定造价为11,383,346元。

一审法院另查明，2016年6月，丰胜公司和朱建平签订《宝山高境镇配建商品房二期(南区)园林景观绿化工程施工合同》，主要约定朱建平承建丰胜公司发包的宝山高境配建商品房二期(南区)园林景观绿化工程，合同暂定总价为6,599,819元等。

一审法院又查明，2018年3月10日，朱建平出具《结账单》，内容如下：本人朱建平在丰胜公司承建的上海宝山区高境镇商品房二期(南区)景观绿化工程，由***承包土方平整及造型施工，自2016年11月开始施工至2018年3月8日完工，共计挖土机台班费442,300元，付款日期2018年3月31日以前付清。

2019年8月27日，朱建平出具书面情况说明，内容如下：本人朱建平与***之间产生的挖机费用，结账共计442,300元，其中于2019年1月28日支付了20,000元，剩余款项朱建平打了欠条给***，确认由朱建平负责偿还，丰胜公司与***无直接关系。丰胜公司与朱建平待对账确认实际数据后出具确认单，目前丰胜公司按合同价已经支付给朱建平。同日，朱建平向一审法院出具书面情况说明，内容如下：关于朱建平租用***挖机费用结账单共442,300元，后来支付20,000元(19年1月28日)，剩422,300元未付。此情况属实，且原来由朱建平出具欠条给***。

为证明己方施工情况，***向一审法院提交了上海庞渠土方机械工程有限公司挖机班数签证单(89页)、送货单(3页)、上海泽航工程机械挖掘机台班签单(13页)，其中挖机班数签证单载明租机单位为丰胜公司或案外人上海恒盛房地产公司，另有挖机型号及相关班数等内容，台班签单则载明机型及台班数等内容。***表示上海庞渠土方机械工程有限公司为其名下公司，泽航公司为其亲戚名下公司，但均未提供证据予以证明。朱建平对上述证据无异议。丰胜公司和胜通公司均表示无法确认上述证据的真实性。

为证明己方付款情况，丰胜公司向一审法院提交了朱建平出具的收条及收款人为上海奉信劳动服务有限公司等单位的银行回单，证明其已向朱建平支付工程款合计6,707,842元。***发表质证意见：对于收条的真实性不予认可，在收取全部工程款后出具一张收条，不符常理，应每次收款后分别出具收条；汇款回单收款人多为案外人，无法证明汇款为本案工程款。朱建平发表质证意见：对于上述证据均予以认可，丰胜公司已将工程款支付完毕，部分钱款其要求丰胜公司直接转汇材料商。

为证明己方付款情况，胜通公司向一审法院提交了付款凭证以及公司内部的汇总表和分部分项工程量清单计价表，证明其已向丰胜公司支付10,245,011元，占工程款总额的90%，另留10%的质保金于结算两年后支付。***表示，不认可上述证据的真实性，汇总表和计价表上均未盖章。丰胜公司认可上述证据的真实性，表示当时未聘请第三方对工程进行审价。

关于是否有施工日志等其他证据可以证明***实际完成了施工，***表示其只负责场地平整及造型，无其他证据可以佐证。

一审法院认为：***以系争工程实际施工人的身份，向朱建平、丰胜公司、胜通公司主张工程欠款，应证明其已完成了相关施工。但根据在案证据所查明的事实，无法认定其为实际施工人，理由如下：第一，***和朱建平之间未签订书面承发包协议，目前也无证据证明朱建平曾将系争工程发包给***施工；第二，***提供的挖机班数签证单和挖掘机台班签单等证据，抬头均为案外人单位，***未提供证据证明双方间关系，无法证明上述签单均为***所有；第三，***称其负责场地平整及造型，但签单上只简单载明租机单位、机器型号及班头等信息，未载明实际施工土建立方数等工程量等内容，显然不符常理；第四，朱建平于2018年3月10日曾向***出具结账单，其中虽注明“由***承包土方平整及造型施工”，但施工合同关系是否成立应以施工合同或相关签证等书面文件为主要依据，朱建平的单方书面陈述不足以认定，且有侵害其他案外人权益之虞。综上，一审法院对于***为系争工程实际施工人的身份不予认定。***要求丰胜公司、胜通公司在欠付工程款范围内支付欠付工程款的诉请，依据不足，不予支持。另，朱建平书面并在一审庭审上自认，拖欠***挖机费等钱款共计422,300元，上述欠款应向***支付。***的利息主张，亦于法有据，予以支持。鉴于朱建平于2019年1月28日支付了20,000元，故利息应分段计算，即以442,300元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年4月1日起计算至2019年1月27日止；并以422,300元为基数，按照前述标准，自2019年1月28日起计算至支付完毕之日止。

据此，一审法院作出判决：一、朱建平于判决生效之日起十日内，向***支付422,300元；并按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，向***支付利息(以442,300元为基数，自2018年4月1日起计算至2019年1月27日止；并以422,300元为基数，自2019年1月28日起计算至支付完毕之日止)；二、驳回***的其余诉讼请求。

本院经审理查明，***在一审审理中共向一审法院提供抬头为挖机班数签证单、挖掘机台班签单、挖机台班签证单、上海庞渠土方机械工程有限公司挖机班数签证单、上海泽航工程机械挖掘机台班签单、送货单等的单据汇总复印件共105页(该页数为***提供的相关证据材料复印件页数，非单据数)。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。

二审中，***申请证人刘某出庭作证，欲证明本案系争分包工程的具体施工情况。证人刘某陈述其在本案系争工程中是***雇佣的挖机操作工人；本案系争工程基本上是由其一个人带着其自有的挖机到施工现场，根据朱建平一方的指示进行场地平整等工作；目前其尚未拿到工钱，因为***没拿到相应费用。朱建平表示，刘某确系施工现场的挖机驾驶员。丰胜公司表示，不认识刘某。胜通公司表示，从证人的陈述也可以看出***不存在所谓实际施工人的身份，其实就是包人工的挖机租赁。

本院认为：本案的争议焦点首先在于***是否属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的实际施工人。一般而言，此处的实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或组织施工的一方。实践中，实际施工人可能是注册成立的企业，也可能是未注册登记的包工队等非正式组织，但并非所有参与施工过程的人都属于实际施工人，其具体认定需要综合考虑是否存在工程承发包关系、合同的实际履行状况、对施工行为是否具有实际支配权等因素。本案中，首先，***与朱建平之间未签订书面的工程承包合同；其次，从***的实际工作内容来看，其虽安排了挖掘机及操作工人参与本案系争园林景观绿化工程的土方平整及造型工作，但实际工作内容及进度全由朱建平一方现场给予指令，可见***并不是一个独立的土方工程的承包人，其对施工过程不进行组织与支配。故一审法院认为***并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的实际施工人，并无不当，本院予以认同。因此，对于***要求丰胜公司与胜通公司在其欠付工程款范围内承担责任的诉请，本院无法支持。因朱建平确认拖欠***挖机费等钱款，并表示应当向***支付，故一审法院判令朱建平向***支付相应费用及利息，并无不当。由于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行不再公布贷款基准利率，故一审法院判定的利息计算标准应予修正。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：

一、维持上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初8559号民事判决第二项；

二、变更上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初8559号民事判决第一项为：朱建平应于本判决生效之日起十日内，向***支付人民币422,300元；并向***支付利息，以人民币442,300元为基数，自2018年4月1日起计算至2019年1月27日止；以人民币422,300元为基数，自2019年1月28日起计算至实际支付之日止；计算标准均为2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费7,634元，由朱建平负担；二审案件受理费7,634元，由***负担。

本判决为终审判决。

法官助理陈雅葳

审判长　余　艺

审判员　成　皿

审判员　姚　跃

二〇二〇年五月二十二日

书记员　姜晓洁

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。