某某、常州禹安水务有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2475号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年2月11日生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：蔡阿华，江苏正气浩然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州禹安水务有限公司，住所地常州市武进区湖塘镇延政中大道7号经纬大厦2层02室，统一社会信用代码91320412MA1TAWBD3A。

法定代表人：陈曙平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘晴锦，江苏常联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区永泰北路9号永泰生态园甲2号，统一社会信用代码91110108771587233G。

法定代表人：陈春生，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：丹阳市东方建筑工程有限公司，住所地丹阳市丹凤南路30-1号，统一社会信用代码91321181742468112F。

法定代表人：邵平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宗根法，江苏红雨律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：王**，男，1967年10月27日生，汉族，住常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：宗根法，江苏红雨律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：王晓亚，女，1977年10月8曰生，汉族，住常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：宗根法，江苏红雨律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人常州禹安水务有限公司（以下简称常州禹安公司）、北京久安建设投资集团有限公司（以下简称北京久安公司）、丹阳市东方建筑工程有限公司（以下简称丹阳东方公司）及王**、王晓亚建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判常州禹安公司、北京久安公司在未付工程款783411.65元范围内对***承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。1.一审判决没有对案涉合同效力作出认定。对于建设工程施工合同，一审法院应当依职权主动审查其效力并作出认定。本案中不仅仅是***与王**、王晓亚签订的合同无效，丹阳东方公司与北京久安公司之间的合同也应被认定为无效，因为该合同系王**、王晓亚借用丹阳东方公司的资质与北京久安公司所签订。但是一审判决既没有对***与王**、王晓亚所签订的合同效力作出认定，也没有对北京久安公司与丹阳东方公司所签订的合同效力作出认定。2.根据一审的证据材料，王**、王晓亚与***签订《市政污水管道、井劳务分包协议》的时间分别是2018年4月21日、5月21日，而丹阳东方公司与北京久安公司签订案涉工程施工合同的时间是2018年6月1日。王**、王晓亚将案涉工程分包给***时，既无资格、也不具备任何依据，而一审判决对此事实不做任何认定。3.***实际施工工程已由常州禹安公司、北京久安公司结算审定，结算审定价为1952989.24元，不需要再重新评估鉴定。北京久安公司经结算审定以丹阳东方公司名义承包工程的结算价为2935911.65元（包含***实际施工部分在内），截至2020年12月，北京久安公司已支付丹阳东方公司1902500元，尚有1033411.65元工程款未支付。2021年2月9日在武进区劳动监察大队的协调下，常州禹安公司向***支付了250000元农民工工资，尚有783411.65元工程款未支付。4.一审判决置广大农民工利益而不顾、助长违法转包分包。根据常州禹安公司、北京久安公司向一审法庭提交的工程结算审定单，***实际施工工程审定价为1952989.24元，诉讼前***收到550000元工程款、***应收工程款1402989.24元，该部分工程价款绝大部分为农民工工资，截至2020年12月***还应当支付的案涉工程农民工工资1118200元（该金额已经常州市武进区劳动监察大队核实）,2021年2月9日在武进区劳动监察大队的协调下，常州禹安公司向***支付250000元农民工工资，至今尚结欠农民工工资868200元。一审判决不顾广大农民工的切身利益，片面强调合同的相对性。如果按照一审判决之观点和逻辑，本案中的违法转包分包人王**、王晓亚将在不投入任何人力、财力、物力的情况下，获得巨额的非法利益（相当于按北京久安公司发包价40%计算的合同价款），一审法院如此判决，不符合最高人民法院司法解释的立法本意。5.本案一审严重超审限。本案从2019年5月8日一审立案，到2021年3月23日***收到一审判决书，期间长达将近两年时间，违反了民事诉讼法第一百四十九条的规定。6.一审法院怠于行使法定职责，判决适用法律不当。一审判决再三强调合同相对性，认为诉讼主体不当，那么也应当是驳回起诉，而不是驳回诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《以下简称“司法解释（二）”》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。本案中，***作为实际施工人，对“常州市武进区农村分散式生活污水处理工程（一期）PPP项目”中的武进嘉泽藤树科村、武进湟里武宜村两个村的“污水管网及污水处理池”工程进行施工建设，并通过了竣工验收。在起诉前，***既不掌握和了解常州禹安公司与北京久安公司之间承包合同等相关证据，也不掌握北京久安公司将上述两个村分包给哪个单位、哪个个人，因此只能起诉发包人常州禹安公司和总承包人北京久安公司。起诉之后，北京久安公司向法庭提交了将武进嘉泽藤树科村、武进湟里武宜村两个村的“污水管网及污水处理池”工程分包给丹阳东方公司的合同等证据，而王**、王晓亚又将上述两个村的工程转包给***施工。在这种情况下，法院应当按照司法解释（二）的规定主动追加丹阳东方公司以及王**、王晓亚为本案第三人参加诉讼，而一审法院要求由***申请追加，怠于行使法定职权，加重上诉人的负担。7.一审判决严重偏袒王**、王晓亚。在一审中，王**以丹阳东方公司代理人的身份以及第三人的身份分别参加了2019年9月26日及2020年12月2日的庭审活动，而一审判决却表述为未到庭。一审在庭审活动中审判人员多次公开表达要驳回上诉人的诉讼请求，导致丹阳东方公司、王**、王晓亚拒不配合法庭查明事实。上诉人认为，最高院两个司法解释的出台，主要是为了保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益。司法解释（二）在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。

常州禹安公司辩称，其认可一审判决，同时补充说明：2021年2月9日，常州禹安公司在武进区相关部门的牵头下，向***预付了农民工工资25万元整，并于2021年2月10日以转账方式支付给上诉人，该款项应该在应付款中予以扣除。

丹阳东方公司辩称，其和***没有任何合同关系，依照相关法律规定，只有在丹阳东方公司没有付给王晓亚、王**工程款的情况下，丹阳东方公司才要承担连带责任。

王晓亚、王**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。***拒绝支付鉴定费用，对其的诉讼请求也不能提供相应的证据，无法证明其所主张的事实，一审判决驳回其诉请是符合法律规定的。

北京久安公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令常州禹安公司、北京久安公司支付***污水处理工程的工程款200万元（具体金额以审计结果为准）；2、要求常州禹安公司在欠付工程款范围内承担付款责任，北京久安公司、丹阳东方公司对于常州禹安公司付款责任以外承担责任；3、本案诉讼费用由常州禹安公司、北京久安公司及丹阳东方公司承担。

一审法院认定事实：2017年10月16日，常州市武进区政府采购中心发布中标结果公告，“常州市武进区农村分散式生活污水处理工程（一期）ＰＰＰ项目”（以下简称“污水处理项目”）由北京久安公司、江苏大禹水务股务有限公司、深圳市金信安水务集团有限公司中标。上述公司与常州市武进交通产业发展有限公司共同成立“污水处理项目”的项目公司即常州禹安公司，负责“污水处理项目”的环评、投融资、设计、建设、运营、移交等工作。“污水处理项目”的项目地点在常州市武进区下辖的湟里镇、嘉泽镇、礼嘉镇、洛阳镇、前黄镇、雪堰镇和牛塘镇7个建制镇、215个自然村，主要内容包括农户化粪池改造、污水收集及尾水排放系统、污水处理设施、远程监控信息系统、道路修复和环境提升等。

2017年10月28日，常州禹安公司与北京久安公司签订《常州市武进区农村分散式生活污水处理工程（一期）PPP项目建设工程施工合同》，由常州禹安公司将“污水处理项目”发包给北京久安公司。

2017年11月29日、2018年6月1日，第三人王晓亚借用丹阳东方公司资质，分别与北京久安公司签订《常州市武进区分散式生活污水河南村（后柱村）葛庄村（下场村、叶家村）合同》和《常州市武进区分散式生活污水河南村（东庄上）武宜村（周家湖）南庄村（藤树科）合同》，承包了“污水处理项目”的部分工程。

2018年4月21日，***与第三人王**签订《市政污水管道、井劳务分包协议》，由***承包“污水处理项目”中藤树科村部分，承包范围为“完成武进嘉泽藤树科村污水处理工程图纸内的工作内容”，施工内容为“污水管网及污水处理池”，承包方式为“包工包料、包验收”等，计价方式为“协议单价”（不因任何原因而调整）。

2018年5月21日，***与第三人王晓亚签订《市政污水管道、井劳务分包协议》，由***承包“污水处理项目”中武宜村部分，承包范围为“完成武进湟里武宜村污水处理工程图纸内的工作内容”，为施工内容“污水管网及污水处理池”，承包方式为“包工包料、包验收”等，计价方式为“协议单价”（不因任何原因而调整）。

协议签订后，***组织施工，包括藤树科村和武宜村的后期。后总包人北京久安公司对第三人王晓亚借用丹阳东方公司承包的工程进行工程结算审定，双方未达成一致。***诉来法院，要求常州禹安公司、北京久安公司按照发包该工程时的综合价格，以按实结算的计价方式直接向其支付工程款。

在一审案件审理过程中，***申请对其施工范围内的工程款进行鉴定评估，在一审法院确定评估机构后，***拒绝预交鉴定费用，评估申请已退回。

诉讼前，***已收到工程款55万元。在诉讼过程中，经武进区劳动监察大队牵头协商，常州禹安公司向***预支了部分款项。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证

据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,***负有其施工的工程款的举证义务，其提交鉴定评估申请后，拒不交纳鉴定费用，应视为不能证明其事实主张，根据法律规定，应当予以驳回。

需要说明的是，***起诉时，以发包人和总承包人为被告，要求直接向其支付工程款。经一审法院释明后，申请将挂靠单位追加为共同被告，但拒绝向其合同相对人王**、王晓亚主张工程款，其主要依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的相关规定。一审法院认为，合同相对性是合同之债的基础,特定的权利义务关系产生于合同当事人之间,只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求,而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的理解，应当结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条一并解读，即原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼,应当按照合同相对性原则有序诉讼,只有在特定情形之下,实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时,才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，***与王**、王晓亚签订施工合同，约定了固定单价的计价方式。该合同虽然无效，但约定的计价方式是双方结算的基础。***应当根据合同相对性原则及发包人、承包人、挂靠单位的法律责任，分别列明当事人身份和主张权利。此外，本案涉及两个工程分项，且合同签订人分别为王**、王晓亚，分别起诉更有利于查明事实。

第三人王**、王晓亚未到庭，不影响案件的审理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条之规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。一审案件受理费22800元，由***负担。

本院对一审查明的事实部分予以确认。

二审中，常州禹安公司向法院提交以下2组证据：证据1，2021年2月9日的情况说明1份、***于2021年1月9日写的承诺书1份、***的身份证明和银行卡卡号；证据2，客户专用回单。上述2组证据共同证明常州禹安公司于2021年2月

10日向***付款25万元，备注为丹阳东方工程款。经质证，***对该2组证据无异议；丹阳东方公司及王**、王晓亚对该2组证据的真实性无异议，但对关联性不认可。

本院认为，本案中，虽然***与王**、王晓亚分别签订的案涉施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，***要求常州禹安公司、北京久安公司及丹阳东方公司支付给其相应的工程款，应当以***与王**、王晓亚分别签订的案涉施工合同作为其实际施工人、施工范围以及结算工程款的依据。因***负有其施工工程款的举证义务，而在一审中，***虽申请对其施工范围内的工程款进行鉴定评估，但未支付鉴定费用，未能通过鉴定的方式来确认其可取得的工程款金额，依法应当承担举证不能的法律后果，故一审法院判决驳回***的诉请并无不当。

因***在一审中未向其合同相对人王**、王晓亚主张权利，也未能通过鉴定的方式来确认其可取得的工程款金额，因此***可根据合同相对性原则及发包人、承包人、挂靠单位等的法律责任，分别列明当事人身份来另行主张权利。同时考虑到本案涉及两个工程分项，且合同签订人分别为王**、王晓亚，为更利于查明案件事实，***可采用分别起诉的方式来进行另案主张。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11634元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　磊

审 判 员　　郑　仪

审 判 员　　罗希夷

二〇二一年十二月二十日

法官助理　　潘　军

书 记 员　　房　敏