丹阳市东方建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终3331号

上诉人（原审被告）：丹阳市东方建筑工程有限公司，统一社会信用代码91321181742468112F，住所地丹阳市云阳街道石城路1号。

法定代表人：邵平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢震，江苏定典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱洁，江苏定典律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月5日生，汉族，住丹阳市。

委托诉讼代理人：张志浩，江苏万善律师事务所律师。

上诉人丹阳市东方建筑工程有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：1、撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10169号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、根据《工程承建协议》应由***承担的相关规费和费用，一审法院没有让***进行承担。

东方公司与***双方签订的《工程承建协议》虽然经一审法院确认无效，但***也仅有权参照协议中有关工程价款的约定主张折价补偿款。否则，将导致***因履行无效合同而获得比履行有效合同而获得更多的收益。具体包括以下具体项目：

1.《工程承建协议》第二条约定“工程价款结算按甲方与发包方签订的合同为准”。甲方与发包方的结算，经诉讼已形成生效的（2018）苏1181民初7286号民判决和（2020）苏1181民终3449号民事判决。一审法院在计算本案工程款时，亦是根据上述判决结算***工程款的。但是在扣除应由***承担的费用时，却没有按照生效法律文书确定的内容作为认定事实的依据，采用了双重标准。如:①2010.12.2石城代付款41280元，该款已在上述判决中作为无争议款项的第22号凭证进行了认定和扣除；②2012.6.25安建费2533.80元，该款已在上述判决中作为无争议款项的第52号凭证进行了认定和扣除；上述两笔款项，东方公司根据该生效判决在工程款中进行了扣除，同理***的工程款中亦当然扣除上述款项。

2.《工程承建协议》第八条约定“质量、安全方面…甲方概不承担任何经济责任”、第九条约定“甲方向乙方收取合同价款1%的净管理费”、第十一条约定“竣工验收前，乙方必须将成本发票、应交甲方的管理费、应交纳税金及地税代征费用全部结入甲方财务”。该三条的约定明确了东方公司向***收取的为1%的净管理费，其他施工过程中需要交纳的各种规费和税金均应由***承担。案涉工程施工过程中产生的“建筑安全监督菅理费、工程交易综合服务费简称：安建费为建设工程施工过程中必须缴纳的规费，理应由***进行承担。但一审法院在东方公司提供了该“丹阳市非税收收入一般缴款书（收据的情况下，却以结算条款中并未约定由原告承担为由不予支持。虽然《工程承建协议》第二条没有约定，但是第八条、第九条、第十一条均有相关约定，法院应该纵观整个协议来确定各方权利义务和款项的承担。更重要的是，***的工程价款结算是按审计报告进行结算的，规费系审计报告中的必含项目，既然***的工程款中已包含规费，那该安建费理应由***进行承担。该安建费具体涉及：①2009.12.31的1639.70元；②2010.1.28的16461.34元；③2010.11.22的2903.40元；④2012.6.25的2533.80元；合计：23538.24元。

3.《工程承建协议》第十二条约定“乙方应积极、合理安排工程资金…不得拖欠”。帅国祥系案涉工程中***承包范围内水电工程的施工人，正是因为***拖欠帅国祥的款项才导致其诉讼（***亦为帅国祥诉讼的第一被告），按照协议第十二条的约定乙方应承担全部责任，故该案的诉讼费7944元理应由***进行承担。

4.***承包范围内的土建工程必然包括屋顶的琉璃瓦，审计报告的价格中也包含了琉璃瓦在内，但琉璃瓦并非***采购，东方公司提供了琉璃瓦的采购发票，并按照工程含量进行摊销的琉璃瓦款项11844元理应由***进行承担。

二、根据《工程承建协议》应由***承担的相关税金，一审法院没有让***进行承担。

1.《工程承建协议》第十条约定“税金按照总造价的3.91%收取”，2009年初该协议签订当时的建安税率确实仅需3.91%，但是实际需要交纳的税率是法定的，不以双方约定为准，随着国家税法及政策的调整，2011年该工程竣工时的税率已调整为5.19%。此税率的调整并非各方原因所导致，理应按照实际的情况进行承担。但一审法院未考虑税收政策的调整因素，仅以约定为准，导致***少承担了1.28%税款。

2.《工程承建协议》第十条还约定了其他小税种的承担比例：其中有3项是与人头挂钩，4项是与人工工资总额挂钩，1项与社会平均工资挂钩。该约定非常详尽，系合同双方的真实意思表示，但一审法院却以“被告未提供证据证明相关费用的计算基数不予支持”。东方公司认可与人头挂钩的项目确实未提供人头数量作为计算基数;但社会平均工资为公开的信息不需要被告提供；人工工资总额系双方确认的数额（即工程总价款的16.9%），一审判决书第10页第一段关于人工工资的计算，法院亦是采用此计算比例；但在此处计算小税种时，却未能采用该数据，存在同一事实采用双重判断标准的情况。

3.《工程承建协议》第十一条约定“乙方应逐月结入工程总价81.6%国家税务有效发票…竣工验收前，乙方必须将成本发票、应交甲方的管理费、应交纳税金及地税代征费用全部结入甲方财务…如乙方不能提供上述票据，则乙方必须交纳所欠单据33%的所得税”。该条款约定的非常明确，***要么按时提供成本发票，否则扣除33%的所得税，此约定系双方的真实意思表示，法院理应支持。但一审法院却以“成本发票的约定不属于工程价款的结算条款不予理涉”。东方公司认为：成本发票的约定当然系结算条款，并且约定了未提供成本发票的结算方式。依法纳税是每个公民应尽义务，如果***不提供相应比例的成本发票，必然导致东方公司开具建安发票后缺少相应的成本抵扣，就会虚增企业所得，导致企业所得税的扩大，此33%的约定即为***未提供成本发票导致东方公司多缴纳税收的损失，故理应由***进行承担。

综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院，依法支持东方公司的上诉请求。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，东方公司的上诉请求不能成立；关于材料税金，***一审中已经基于双方协商一致的前提开具了相应材料发票，但是东方公司的原因不接受该发票，所以一审法院判决也是正确的，综上，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判令东方公司支付3＃、4＃楼土建、水电工程款3000000元；2、判令东方公司支付逾期付款利息（自2015年5月2日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、本案诉讼费用由东方公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：东方公司与石城公司签订《建设工程施工合同补充协议》一份，未签署日期，约定石城公司将丹阳前艾村民集中安置区1＃、2＃、3＃、4＃楼共18500平方米的土建及水电工程发包给东方公司，施工工期为210天，工程承包形式为施工总承包。协议第三条第3项约定工程价款实行总价让利的方式，让利幅度为：按土建及水电安装结算总价下浮14%（其中2004版《江苏省建筑与装饰工程计价表》中明确的不可竞争费，石城公司提供的材料、独立费、石城公司定价后的签证不下浮）。协议第四条约定，工程付款基数暂按建筑面积每平方米680元计算，基数总价约12600000元，工程款支付采用分期付款方式，具体为：（1）主体混凝土五层结平完成（有商铺的四层结平）后二天内，石城公司支付基数总价的20%。（2）主体验收合格后二天内，石城公司支付基数总价的20%。（3）工程质量竣工验收合格四方签字后二天内，石城公司支付基数总价的20%。（4）工程质量竣工验收合格满一年时二天内石城公司按结算总价付清全部余款。

***与东方公司签订《工程承建协议》一份，未签署日期，约定***承建东方公司承接的丹阳市石城房地产开发有限公司3＃、4＃楼工程，工程承包范围：土建安装，建筑面积9896㎡；工程造价：暂定6729280元，结算方式及付款方式按东方公司与发包方签订的合同为准；承包方式为硬包，***自负盈亏；东方公司向***收取合同价1%的净管理费；税金按总造价的3.91%收取；其他税费：人民教育基金60元/年/人，职教经费为人工工资总额的1%，人民防空基金14元/年/人，民兵训练经费2.5元/年/人，退役士兵安置保障金为人工工资总额的0.5%，工会经费为人工工资总额的2%，残疾人保障金为社会平均工资的1.5%，社会统筹基金为人工工资总额的10%等，由***承担，凭***交纳养老保险金发票，东方公司退还社会统筹金的全额；工程成本结算：***应逐月结入工程总价81.6%国家税务有效发票及16.9%人工工资报销单，如不逐月结入，东方公司不给予办理工程主体验收，竣工验收前，***必须将成本发票、应交东方公司的管理费、应交纳税金及地税代征费用全部结入东方公司财务，否则东方公司不予办理竣工验收手续，如***不能提供上述票据，则必须交纳所欠单据33%的所得税，待税务部门核查后双方结清。协议签订后，***进行了实际施工，该工程已竣工验收并于2013年底交付使用。2009年12月至2012年间，东方公司向***支付了部分工程款。

2015年1月19日，丹阳普惠工程造价师事务所有限责任公司受丹阳市开发区高新技术产业发展有限公司的委托作出关于前艾居民集中安置小区工程竣工结算的审核报告。审核报告载明：该工程由石城公司承建，工程于2009年3月25日开工，2014年5月1日竣工。工程建筑面积约合9万平方米，分为22栋居民安置房，1栋小区会所，2栋小区配套商铺及其他配套附属设施建设工程。经审核，该工程核定结算金额为153324162.40元，其中前艾集中小区安置房3＃楼土建初审金额为4515949.15元，4＃楼土建初审金额为4512251.60元，3＃楼水电初审金额为269128.01元，4＃楼水电初审金额为269128.01元。

2016年，东方公司向丹阳市人民法院起诉，要求石城公司支付工程价款，该院于2017年3月25日作出（2016）苏1181民初4847号民事判决，石城公司不服，向镇江市中级人民法院提起上诉，本院于2018年7月12日作出（2017）苏11民终2477号民事裁定，撤销（2016）苏1181民初4847号民事判决，发回本院重审。本院于2018年8月15日立案，重新审理后，于2020年7月15日作出（2018）苏1181民初7286号民事判决：一、丹阳市石城房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向丹阳市东方建筑工程有限公司支付工程款860617.36元及逾期付款违约金（以欠付工程款7860617.36元为基数，自2015年5月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、丹阳市东方建筑工程有限公司于本判决生效后十日内为丹阳市石城房地产开发有限公司办理前艾村民集中安置区1号商铺、2号商铺的竣工验收手续；三、丹阳市东方建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向丹阳市石城房地产开发有限公司支付延期交付违约金1425543.52元；四、驳回本诉原告丹阳市东方建筑工程有限公司与反诉原告丹阳市石城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。石城公司不服，向镇江市中级人民法院提起上诉，本院于2021年2月2日作出（2020）苏11民终3449号民事判决，维持原判。2017年5月16日，案外人帅国祥向本院起诉，要求本案原、被告支付工程款307606元，丹阳市人民法院经审理后，于2017年12月22日作出（2017）苏1181民初4633号民事判决，认为帅国祥为前艾居民集中安置小区1－4号楼水电安装工程的实际施工人，其主张按照审计报告确认工程款符合法律规定，根据审计报告，3、4号楼水电初审金额为269128.01元、269128.01元，合计538256.02元，帅国祥自认收到230000元，遂判决丹阳市东方建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向帅国祥支付工程价款308256.04元。丹阳市东方建筑工程有限公司不服，向镇江市中级人民法院提起上诉，案号为（2018）苏11民终1864号，在该案审理过程中，双方达成调解协议：一、丹阳市东方建筑工程有限公司给付帅国祥工程款258000元，于下列期限给付：1、2018年7月15日前给付58000元；2、2018年8月30日前给付50000元；3、2018年9月30日前给付50000元；4、2018年10月30日前给付50000元；5、2018年11月30日前给付50000元。将该款直接汇至帅国祥账户。姓名：帅国祥；开户行：中国农业银行丹阳支行；卡号：62×××73。二、若丹阳市东方建筑工程有限公司未按上述期限足额给付，则视为债权全部到期，帅国祥有权以总额308256.04元，扣除已给付部分，向法院申请执行。三、各方的纠纷一次性处理完毕。一审案件受理费5924元、保全费2020元，合计7944元，由帅国祥负担；二审案件受理费5924元，由丹阳市东方建筑工程有限公司负担。

一审法院认为，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。本案中，东方公司将案涉工程分包给***施工，***系无建筑施工企业资质的个人，双方签订的《工程承建协议》应属无效，因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故可参照《工程承建协议》中关于工程价款的约定折价补偿***。

关于本案的工程价款，《工程承建协议》第二条约定，工程价款结算按甲方与发包方签订的合同为准，根据东方公司与石城公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，按照（2018）苏1181民初7286号民事判决、（2020）苏1181民终3449号民事判决的内容，本案工程价款的计算公式为：（审计价-石城公司提供的材料-东方公司不下浮的项目）×86%+东方公司不下浮的项目。对于审计价，双方均认可丹阳普惠工程造价师事务所有限责任公司出具的审核报告，即3＃楼土建初审金额为4515949.15元，4＃楼土建初审金额为4512251.60元，3＃楼水电初审金额为269128.01元，4＃楼水电初审金额为269128.01元，合计9566456.77元。对于石城公司提供的材料和东方公司不下浮的项目，根据（2018）苏1181民初7286号民事判决、（2020）苏1181民终3449号民事判决中查明的事实，3、4号楼的“甲供材”部分为165031.22元，不下浮的项目金额为858768元。综上，本案的工程价款应为8205453.5元［（9566456.77元-165031.22元-858768元）×86%+858768元］。

关于东方公司已支付的工程价款，***庭审中认可3817262元，含东方公司支付的帅国祥水电工程款258000元及石城公司直接支付给***的580000元。对于双方争议的2009年12月25日的473486.09元、2010年5月28日的1115000元，东方公司提供了由***签字的收款收据，应予以认定。对于东方公司主张的垫付费用：1、建筑安全监督管理费和工程交易综合服务费，双方结算条款中并未约定由***承担，不予支持；2、帅国祥案诉讼费用7944元，东方公司与帅国祥已达成调解协议，一审案件受理费5924元、保全费2020元，合计7944元由帅国祥负担，二审案件受理费5924元，由东方公司负担，此系双方的真实意思表示，不能认定为代付本案工程款；3、电表箱维修费用3155元，东方公司提供了由***出具的委托书，委托书中明确表示货款在工程款中扣除，应予以支持；4、琉璃瓦11844元，东方公司的证据不足，不予支持；5、税金41280元，根据东方公司提供的现金完税证，41280元系手写备注，不能反映本案所涉工程对应的交税金额，另外，《工程承建协议》中已约定税金按照总造价的3.91%收取，并非按实际交税金额在工程价款中扣除，故不予支持。综上，东方公司已付工程价款为5408903.09元。

另外，根据《工程承建协议》的约定，东方公司收取合同价1%的管理费，经计算应为82054.54元（8205453.5元×1%），东方公司还收取总造价3.91%的税金，经计算应为320833.23元（8205453.5元×3.91%）。对于其他税费，合同约定为“人民教育基金60元/年.人，职教经费为人工工资总额的1%，人民防空基金14元/年.人，民兵训练经费2.5元/年.人，退役士兵安置保障金为人工工资总额的0.5%，工会经费为人工工资总额的2%，残疾人保障金为社会平均工资的1.5%，社会统筹基金为人工工资总额的10%等”，东方公司未提供证据证明相关费用的计算基数，不予支持。***主张上述管理费和税金不应承担，一审法院认为相关条款属于工程价款结算的组成部分，且当事人不能因履行无效合同而获得比履行有效合同更多的利益，故对***该主张不予支持。关于项目经理的工资，东方公司主张12个月工资18000元，但对于项目经理的工作期限未举证证明，对此应承担不利的法律后果，一审法院支持***认可的3.5个月，为5250元。关于工程成本发票的约定，不属于工程价款的结算条款，一审法院不予理涉，但双方对于未按约开具的人工工资报销单，均同意按照未开票金额的5%抵扣工程款，应予以支持，经计算金额为45131.83元［（8205453.5×16.9%-484085）×5%］。综上，***应支付东方公司管理费、税金等共计453269.6元。东方公司应向***支付工程价款8205453.5元，已支付5408903.09元，尚欠2796550.41元，扣除***应支付的费用453269.6元，东方公司还应支付2343280.81元。对于***主张的利息，双方约定付款方式按甲方与发包方签订的合同为准，根据东方公司与石城公司的约定，石城公司应于工程质量竣工验收合格满一年时二天内付清，本案工程于2013年底竣工验收并交付使用，***要求东方公司自2015年5月2日起承担逾期付款利息，合法有据，应予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、丹阳市东方建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程价款2343280.81元及逾期付款利息（以2343280.81元为基数，2015年5月2日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。

案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，由***负担5800元，由丹阳市东方建筑工程有限公司负担30000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。

本院认为，本案争议焦点:一、***应否承担相关规费和费用。二、***应否承担相关税金。

针对争议焦点一：本院认为，在双方签订《工程承建协议》无效情况下，东方公司尽了相应施工管理职责，***参照合同约定向东方公司支付合同价1%的管理费情况下，双方《工程承建协议》明确约定在施工过程中需要各种规费由***负担，东方公司要求由***承担各种规费应建立在实际发生的事实上进行抵扣，才符合公平原则和等价有偿原则。一审法院根据双方《工程承建协议》约定以及（2018）苏1181民初7286号和（2020）苏1181民终3449号民事判决的内容确认案涉工程价款为8205453.5元，并无不当。东方公司目前要求***承担相关规费和费用的条件未成就，不符合双方合同约定，待税务部门税费核查后一并处理，故东方公司该项上诉请求，本院不予支持。

针对争议焦点二：本院认为，依法纳税是每个公民应当承担的义务。***与东方公司签定的《工程承建协议》属无效合同，***作为案涉工程实际施工人，双方应依照合同约定结算的条款进行结算，***为案涉工程实体意义上的权利义务承担者，在享受权利的同时，应要依法履行缴纳税费义务。东方公司在案涉工程中有义务代缴代扣税款，双方合同约定税率为3.91%，一审判决已经按合同约定计取***3.91%的税金，但东方公司称其实际需要交纳的税率是法定的，不以双方合同约定为准，随着国家税法及政策的调整，2011年该工程竣工时的税率已调整为5.19%，而东方公司没有提供证据证明其实际代缴代扣税费标准为5.19%，要求***按照实际税率缴纳的金额承担，同时***还要承担其他税费，一并从工程款中扣除，这不符合双方待税务部门核查和双方结清的约定。本案审理中，东方公司对代缴代扣***承担税费事实怠于举证,未经税务部门核查确认就提起诉讼的情况下，一审判决并无不妥。据此，本院对东方公司本案要求***承担税金的上诉理由，不予采信。***作为实际施工人，不能通过违法行为获取利益，东方公司如向税务机关实际缴纳的税金超出本案一审法院确定的数额以及应由***承担相应规费，可根据相关规定和约定向***另行主张。

综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由东方公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉宽

审 判 员　宋　涛

审 判 员　姜　玲

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　王　宁

书 记 员　何婧静