某某、丹阳市三鑫玻纤有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终2278号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年1月26日出生，汉族，住丹阳市。

委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李勇，江苏江成律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：丹阳市三鑫玻纤有限公司，住所地丹阳市陵口镇折柳柳北大街216号。

法定代表人：黄秋生，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱冬云，江苏云俊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程鹏，江苏云俊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉被告）：丹阳市东方建筑工程有限公司，住所地丹阳市丹凤南路30-1号。

法定代表人：邵平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢震，江苏定典律师事务所律师。

上诉人***、丹阳市三鑫玻纤有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人丹阳市东方建筑工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初11252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：判令撤销江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初11252号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、工程款数额计算错误，三鑫公司直接付款给***的29.33万元款项，系零星工程的工程款，不应当计算在合同工程款项内。二、一审法院委托鉴定三鑫公司直接发包给***的零星附属工程的委托范围存在遗漏，应当包括附房工程、楼梯重做项目等。三、东方公司给付***工程款为48万元，一审法院确认58万元，其中2012年3月27日支付给***的10万元，***实际未收到。四、一审判决计算利息的起算点错误，利息起算应当从2012年5月8日开始计算而不是2013年5月8日。五、东方公司收取工程款10%的管理费过高，其仅参与工程款的结算周转。

三鑫公司辩称，***主张三鑫公司给付***29.33万元系零星工程的工程款不予认可，三鑫公司直接支付给***的工程款应当是68万元。一审法院委托鉴定零星工程没有遗漏，送审项目全是***个人提供，三鑫公司并不认可。关于工程款利息计算，参照合同约定，余款应在一年内结清，一审法院认定，2013年5月8日开始计算利息，于法有据。

东方公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2012年3月27日支付给***的10万元，***在一审中均认可，况且东方公司提供了***签字的相关凭据，故一审法院认定该事实无误。东方公司收取工程款10%的管理费是双方合同约定，一审法院根据合同约定认定管理费是正确的。另***应当提供材料发票和人工工资报销单，***也未提供。

三鑫公司上诉请求:一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初11252号民事判决;二、依法改判***返还三鑫公司超付工程款423998.91元;三、依法改判东方公司向三鑫公司开具金额为956001.09的建安税发票；四、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、案涉工程建筑面积应当按照1487.53平方米（实际测量1562.88平方米减去因二楼过矮无法使用面积75.35平方米）计算，而不是一审法院认定的1669.88平方米。二、一审鉴定报告中，综合楼过道调高是***违约增加工程量，屋面架构不属于增量工程。三、下水道是***施工损害，其应当负有维修义务；拆除、砌筑围墙以及水泥浆纱地面工程中，材料由三鑫公司提供。四、三鑫公司直接向***付款数额计算错误，一审中***自认57万元，另遗漏了11万元，共计68万元，加上向东方公司付款70万元，三鑫公司实际付款138万元。五、案涉工程工程款应当是956001.093元，三鑫公司超付423998.91元，***应当返还。六、东方公司应当根据合同约定开具956001.09元的工程款建安税发票。

***辩称，案涉工程竣工后，三方共同验收，出具了《单位工程竣工验收书》，载明建筑面积是1669.88平方米，三鑫公司盖章确认的，应当按照该面积结算。案涉工程一层过道挑高是按照三鑫公司要求施工的，导致二楼相应部分楼层过低，故不应当扣减该部分建筑面积。三鑫公司法定代表人黄秋生带***到窦庄看了别人的屋面架构更改了设计，应当属于增量工程。三鑫公司的下水道老化，按照三鑫公司的要求由***重新做的。拆砌围墙材料和施工都是由***完成的，整个工程都是包工包料，在零星工程中也没有理由由三鑫公司提供材料，故下水道和拆砌墙属于增量工程。根据一审三鑫公司提供的收据，三鑫公司向***付款29.33万元，向东方公司付款70万,三鑫公司合同项下的工程款为1036995.48元，另加增量工程和零星工程不存在三鑫公司超付工程款情况。

东方公司辩称，按照建筑行业惯例，建设工程业务不需要开具全额发票，应当剔除人工工资部分，大约20%，一审法院对于发票数额认定，比较合理，应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：1、判决三鑫公司、东方公司立即给付***工程款500644.50元及该款自2013年5月7日起至给付之日的利息，2、诉讼费用由三鑫公司、东方公司承担。案件审理过程中，***变更诉讼请求为：1、判决三鑫公司、东方公司立即给付***工程款702733.78元及该款自2013年5月7日起至给付之日按照年利率6%标准计算的利息；2、诉讼费用由三鑫公司、东方公司承担。

三鑫公司向一审法院反诉请求：1、请求判令东方公司、***返还三鑫公司超额支付工程款合计495000元；2、判令***、东方公司承担工程超期竣工违约金73000元（按协议第八条第一款计算）；3、判令***、东方公司向三鑫公司开具885000元工程款发票；4、由***、东方公司承担本案诉讼费用。案件审理过程中，三鑫公司自愿放弃第2项即要求***、东方公司承担工程超期竣工违约金73000元的反诉请求，其他反诉请求未变更。

一审法院认定事实：2011年10月29日，***与三鑫公司签订建设工程施工协议，约定***承建三鑫公司的综合楼（土建），合同约定：一、承包范围：框架三层结构，建筑面积约1400平方米，但对于工程中的铝合金门窗、水电部分，由发包方另行交专业队伍施工；承包总价：565元/平米×1400平米=791000元（固定单价）除税金和管理费。二、总工期不超过120天，发包方在开工前应办理好一切许可手续，承包方以具备正常开工条件的次日定为开工日期，具体时间以发包方通知为准。三、质量要求为一次性验收合格。四、材料设备供应：本工程所有材料（专业分包除外），均由承包人自行采购供应。五、工程结算总价办法：工程竣工验收合格后按实际完成建筑面积结算，单价不变。增加工作量按市场价进行结算。六、工程款支付办法的约定：1、竣工验收交付后发包人支付承包人85%（基础完成支付总款25%、主体工程二层结平完成支付25%，主体工程竣工验收支付总款20%，竣工验收交付后支付总工程款15%），竣工后一年内付余款。其中总工程款3%作为保修金，保修期满后一个月内付清（不计息）。施工期间的工程变量一并进入结算。第十条说明：本工程结构按图纸施工（柱、梁、板、墙）。层高改为与南边楼一致，三层高同两层。东立面外墙涂料改为面砖（规格、颜色另定）。平屋面改为英红水泥瓦坡屋面。屋面构架改为1米高女儿墙加砼压顶。内墙混合砂浆粉刷不做涂料，柱、梁、板不粉刷。增加工作量另外结算。

2011年10月31日，三鑫公司与东方公司签订有建设工程施工承包协议一份。合同约定：一、工程概况：厂房建筑面积约1380平方米；二、承包内容：依据设计院设计的厂房土建项目，由东方公司包工包料、包质量、安全及工期、负责施工和管理，门窗、水电工程由三鑫公司自理；三、工程造价：一次性定价按厂房每平米621元，共计857670元；四、施工工期130天（自开工之日起至工程竣工验收结束）；六、工程款支付：1、基础完成付20万元，一层主体完成付10万元，二层主体完成后付10万元，三层主体完成后付20万元，余款竣工后一年内付清，留5%工程质量保修金五年保修期满后结清；2、工程款必须汇入东方公司法定账户：丹阳市农行新民路支行，账号：32×××**。第七条权利义务约定：2、三鑫公司在工程开工前必须办理好施工项目的有关手续，确保工程顺利施工。第八条违约责任约定：1、东方公司在合同约定的日期或经三鑫公司签认的所延长的日期内，东方公司每延误一日，东方公司须向三鑫公司支付1000元/天的违约金，如东方公司提前完成，三鑫公司给予经济奖励；2、合同双方任何一方违约，违约方除赔偿给守约方造成的全部经济损失外，还将承担合同总造价5%的违约金给守约方。

2011年10月31日，东方公司又与***签订工程承建协议一份，约定***承建东方公司承建的三鑫公司的土建工程，合同约定：一、工程承包范围：施工图纸内的所有土建。门窗、水电由三鑫公司自理，面积约1380平方米，按实际面积计算（详见东方公司与发包方的施工合同）；二、工程造价及工程付款方式和结算：厂房土建工程为621元/平方米，工程总价月857670元（结算方式详见东方公司与发包方的施工合同）；三、承包方式：包工包料，***自负盈亏（材料质量按发包方要求）；四、施工期限及质量标准：施工工期为130天，工期质量要求及赔偿按发包方与东方公司签订的合同为准。第九条约定：东方公司向***收取合同价10%的净管理费、税金。第十条约定：***应逐月结入工程总价75%国家税务有效发票及17%人工工资报销单，如不逐月结入，东方公司不予办理工程主体验收。第十四条约定：该工程款必须汇入东方公司的法定账户：丹阳市农行新民路支行，账号：32×××**，如***私自到发包方预付工程款，东方公司处***到发包方预付工程款金额的1倍罚款。第十六条：***按照东方公司与发包人签订的合同中约定的保修条款履行保修责任（其他条款详见东方公司与发包方的施工合同）；第十七条：***承担每月项目经理公司2000元。

合同签订后，***为三鑫公司建设了综合楼工程。2012年5月17日，工程经三方验收合格，并形成单位工程竣工验收证明书。证明书载明：建筑面积1669.88平米，工程造价：88.5万元，质量等级为合格。验收意见载明：本工程从基础到主体、结构能按施工图纸及建筑施工规定施工，质量达到合格要求装饰工程达到优秀，经双方验收符合竣工条件并交付使用。

项目施工过程中，三鑫公司共向东方公司付款70万元，并由东方公司开具收款收据给三鑫公司，其中2011年11月5日的20万元、2011年11月29日的10万元、2012年3月27日的10万元的收款收据上均有***签字确认。东方公司于2011年12月17日、2012年1月12日分别向***付款9万元、9万元，以上***通过东方公司收款金额为58万元。此外，项目实施过程中，三鑫公司还直接向***支付工程款36万元，***出具相应的收据给三鑫公司；付款情况为：2011年11月5日收工程款1万元、2012年4月10日收款8万元、2012年4月30日付建房款2万元、2012年6月1日付建房款1万元、2012年6月18日付围墙工资13300元、2012年6月29日收工程款1万元、2012年8月1日收工程款2万元、2013年2月7日收建房款3万元、2014年1月30日收建房款10万元。综上，三鑫公司合计付款993300万元（其中向东方公司付款70万元，直接向***付款293300元），***已收工程款873300万元（自东方公司收款58万元、自三鑫公司处直接收款293300元）。

另查明，涉案工程建设未取得建设工程规划许可证和建设用地规许可证。此外，项目施工过程中，三鑫公司除了将综合楼工程交由***施工外，还将其厂区内的化粪池、下水道、围墙、水泥地面、渠道盖板、花坛等零星工程交由***进行施工。案件审理过程中，经***申请，一审法院委托江苏友诚工程咨询有限公司，对***主张且现场查勘确认存在的综合楼项目增加及变更部分的工程造价以及附属零星工程的造价进行了造价鉴定。经鉴定，三方协议约定的综合楼项目增加及变更部分的工程造价为66318.36元；三鑫公司直接委托***施工的附属零星工程造价为47834.65元。案件审理过程中，鉴定人员按照***的申请出庭对鉴定结果进行了说明。

一审法院认为，第一、关于合同的效力及工程造价。因三鑫公司建设的综合楼项目未办理相关的建设用地规划及建设工程规划许可手续，应当认定涉案的各项建设协议无效。依据法律规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已于2012年5月7日建成总面积为1669.88平方米，按照***与三鑫公司、以及三鑫公司与东方公司2011年10月31日签订的施工协议约定的621元/平方米的单价，造价为1036995.48元，加上工程施工过程中设计增加以及变更的项目增加的费用66318.36元，总造价为1103313.84元。此外，还包括三鑫公司在合同之外直接委托***建设的附属零星工程47834.65元，即三鑫公司应当承担1151148.49元的工程款支付义务。依据查明的事实，三鑫公司已支付工程款993300万元，三鑫公司还应支付款项157848.49元。

第二、关于***与东方公司、三鑫公司之间的关系。本案中，***首先与三鑫公司签订施工协议，后因***无施工资质，***与三鑫公司采取了由***借用有工程建设资质的企业即东方公司的进行承包的形式，先由东方公司与三鑫公司签订建设工程承包协议，再由东方公司与***施工队签订工程承建协议。按照东方公司与***签订的工程承建协议的内容，可以认定***系挂靠东方公司进行工程项目的施工，且工程的发包人三鑫公司、承包人东方公司、实际施工人***对三方之间的挂靠关系完全知晓。故***有权基于合同约定向三鑫公司主张支付工程款。故对***要求三鑫公司支付157848.49元的诉讼请求，一审法院予以支持。依据发包人三鑫公司与承包人东方公司约定的付款期限，即预留5%的工程质量保修金五年保修期满后结清，余款应在竣工后一年内付清；故三鑫公司的欠款金额中，102682.8元应自2013年5月8日计收利息；55165.69元自2017年5月8日起计收利息。***主张按照年利率6%计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。

第三、对于三鑫公司反诉要求东方公司开具885000元工程款发票的诉讼请求，该请求符合法律规定，且未超出工程造价总额，依法予以支持。依据***与东方公司签订的工程承建协议约定东方公司向***收取净管理费和税金。案件审理过程中，***向一审法院提交了由蒋兆林签字确认的“丹阳三鑫玻纤有限公司综合楼工程总结算单”一份，证明工程总造价为1064550.5元，但是该结算单纸张有残缺，***对于纸张残缺的事实未作出合理解释，故对***的证明目的一审法院未予采信。但是***提供的该结算单中注明的单价为565元/平方米，该单价与***和东方公司签订的工程承建协议约定的单价为621元/平方米存在差额，***庭审中认可该单价差额系与东方公司约定的管理费与税金，且***也认可合同实际履行过程中，东方公司派员在施工现场进行管理的事实。故应当认定，***认可东方公司向其收取管理费及税金的权利。东方公司在收取三鑫公司付款70万元后，仅向***转付工程款58万元，余款12万元扣减东方公司应开具885000元工程款发票金额10%的管理费和税金88500元，余款31500元应当支付给***，并承担自2013年5月8日起按照年利率6%计算的资金占用费用。对于三鑫公司反诉要求***返还超额支付工程款495000元的诉讼请求，与事实不符，一审法院不予支持。

据此，一审法院判决：一、三鑫公司于判决生效之日起十日内支付***工程款157848.49元，并承担至实际给付之日止按照年利率6%标准计算的逾期付款利息（其中102682.8元自2013年5月8日计算；55165.69元自2017年5月8日起计算）；二、东方公司于判决生效之日起十日内支付***工程款31500元，并承担自2013年5月8日起按照年利率6%计算的资金占用费用；三、东方公司于判决生效之日起十日内向三鑫公司开具金额为885000元的建安税发票；四、驳回***的其他本诉诉讼请求；五、驳回三鑫公司的其他反诉诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本案争议焦点是：1.三鑫公司直接向***已付款金额，东方公司向***已付款金额是多少；2.案涉工程款的数额是多少；3.工程款利息的起算时间；4.东方公司收取的管理费是否过高；5.东方公司应当承担的发票数额。

本院认为，关于三鑫公司直接向***支付工程款数额。根据一审查明的事实，在工程施工中，三鑫公司向***支付了部分工程款，***出具收据予以确认，经结算三鑫公司直接向***支付工程款数额为293300元。二审中，双方均未提供新的证据，能够证明双方支付工程款情况。本院对该付款数额予以确认。对于双方关于三鑫公司直接向***付款部分的上诉意见，本院均不予支持。

关于东方公司直接支付给***工程款数额。***上诉认为2012年3月27日支付的10万元，其并没有实际收到。***认为东方公司出具的收据，只能证明东方公司从三鑫公司收款，并不能代表***收到了该笔10万元。东方公司提供的2012年3月27日10万元的收款凭据上有***的签字确认，在***没有提供证明能够证明其未收到该笔款项的情况下，故本院对于***的该上诉意见不予支持。对一审查明的东方公司直接向***付款700000元的事实，本院予以确认。

关于综合楼项目增加及变更部分的工程价款以及附属零星工程的价款。双方均上诉对该部分价款提出异议，经本院审查，一审审理中，一审法院委托江苏友诚工程咨询有限公司，对综合楼项目增加及变更部分的工程造价以及附属零星工程的造价进行了司法鉴定。在鉴定前组织双方对增量及变更工程和附属零星工程的工程量进行了现场查勘确认。二审中，双方均未提供足够证据能够推翻一审法院组织双方现场查勘的结果，故本院对一审法院委托鉴定的零星及变更工程价款为66318.36元和附属增量工程价款为47834.65元，予以确认，对双方对该部分工程价款的上诉意见，本院均不予以支持。

关于三鑫公司应付工程款数额。二审审理中，***、三鑫公司一致同意现场测量综合楼面积，并同意以现场测量结果为准计算工程款。本院组织双方当事人进行现场测量，量得实际面积为1570平方米，***、三鑫公司同意按此面积进行计算综合楼工程款。依照***与三鑫公司、以及三鑫公司与东方公司于2021年10月31日签订的施工协议约定的621元/平方米的单价，造价为974970（1570*621=974970）元。经一审鉴定，三方协议约定的综合楼项目增加及变更部分的工程造价为66318.36元。除此之外，***主张楼梯重做的费用应计算在内，三鑫公司于本院二审审理中，自认其要求将1.2米宽的楼梯改为1.5米宽，***进行了重新施工，该部分工程款为10000元。由此，工程施工过程中设计增加以及变更的项目增加的费用76318.36元，合同工程总造价为1051288.36（974970+10000+66318.36=1051288.36）元。三鑫公司直接委托给***建设的附属零星工程价款为47834.65元。综上，三鑫公司应当承担1099123.01元（1051288.36+47834.65=1099123.01）的工程款支付义务。三鑫公司已支付工程款993300（293300+700000）元，三鑫公司还应支付款项105823.01元。对于三鑫公司要求***返还超额支付工程款上诉请求，无事实依据，本院不予支持。

关于工程款利息的起算时间。参照三鑫公司与东方公司协议中约定的付款期限，即预留5%的工程质量保修金五年保修期满后结清，余款应在竣工后一年内付清，工程于2012年5月7日竣工。故三鑫公司的欠付工程款中除质保金外，53258.59元（105823.01-52564.42=53278.59）应自2013年5月8日计收利息；质保金52564.42元（1051288.36*0.05=52564.42）自2017年5月8日起计收利息。***主张按照年利率6%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。

关于东方公司收取的管理费是否过高。东方公司与***书面协议第九条约定了管理费税金比例为10%，是双方真实意思表示，虽然该合同归于无效，但可参照该合同。***主张管理费比例过高，本院不予支持。

关于东方公司应当承担的发票数额。开具发票是承包人合同的随附义务，虽然合同无效，但是参照三方合同约定，开具发票义务属于东方公司。三鑫公司一审中要求东方公司开具金额为885000元建安发票，未超过应当支付工程款的范围。一审法院判决东方公司开具金额为885000元建安发票，并无不当。

综上所述，本院二审中，双方当事人同意按照实地测量结果计算综合楼价款，本院组织双方当事人进行现场测量确认，根据新出现的事实，本院对工程价款予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2014）14号】第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、维持江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初11252号民事判决第二、三、四、五项；

二、撤销江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初11252号民事判决第一项；

三、三鑫公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款105823.01元并承担至实际给付之日止按照年利率6%标准计算的逾期付款利息（其中53258.59元自2013年5月8日计算；52564.42元自2017年5月8日起计算）。

一审本诉案件受理费10827元、司法鉴定费10000元，合计20827元，由***负担12650元，由丹阳市三鑫玻纤有限公司负担4879元，由丹阳市东方建筑工程有限公司负担3298元；一审反诉案件受理费4740元，由丹阳市三鑫玻纤有限公司负担4000元，由丹阳市东方建筑工程有限公司负担740元；二审案件受理费由***负担8806元，由丹阳市三鑫玻纤有限公司负担7660元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张玉宽

审 判 员　姜　玲

审 判 员　赵银亭

二〇二一年九月二十九日

法官助理　潘畇茜

书 记 员　冷　睿