丹阳市东方建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1301号

上诉人（原审被告）：丹阳市东方建筑工程有限公司，住所地丹阳市丹凤南路30-1号，统一社会信用代码91321181742468112F。

法定代表人：邵平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢震，胡之恒，江苏定典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月24日生，汉族，住常州市新北区。

原审被告：刘建明，男，1967年4月1日生，汉族，住常州市新北区。

原审第三人：丹阳市超越货物运输有限公司，住所地丹阳市开发区齐梁北路168号，统一社会信用代码913211810695337530。

法定代表人：王若熙，该公司总经理。

上诉人丹阳市东方建筑工程有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人***、原审被告刘建明、原审第三人丹阳市超越货物运输有限公司（以下简称超越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5423号民事判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：东方公司与超越公司签订的《围墙施工合同》约定的工程总造价为106200元，按照建设工程的通常造价，人工费占总造价的比例最多不超过25%，也就是说涉案围墙的人工费也就是2-3万元。刘建明出具的9.5万元的《工程结算清单》明显与事实不符。而事实上，***仅完成围墙基础至正负零，其人工费显然少于2-3万元。刘建明出具的《工程结算清单》除围墙部分之外还包括土建、场地和生活区，该部分与东方公司无关，一审法院亦未查清该部分工程的具体情况。既然超越公司作为第三人参与诉讼了，一审法院就应当向其核实***实际施工的情况，否则会导致东方公司在向超越公司主张权利时存在权利落空的可能。5万元保证金应当在本案中一并处理。***未举证证明东方公司与刘建明之间存在挂靠关系，即使存在挂靠，也仅为围墙的挂靠，刘建明无权在挂靠合同范围之外代表东方公司与***结算。

***辩称：涉案围墙10万元是做不下来的，最起码需要30万元。一审判决是正确的，应予以维持。

刘建明未发表述称意见。

超越公司未发表述称意见。

***向一审法院起诉请求判令：刘建明、东方公司支付工程款9.5万元。

一审法院认定事实：2015年10月3日，东方公司与超越公司签订围墙施工合同，约定由东方公司为超越公司建造长度为140米的围墙，总造价为106200元，承包方式为包工包料，工程地点位于丹阳经济开发区，工程期限自2015年10月4日至同年10月20日；超越公司驻工地代表为王峰，东方公司驻工地代表为刘建明；付款方式为工程竣工验收后3个月支付90%，其余10%在1年内付清。合同还就施工条件、工程保证金等事项作出约定，并特别约定工程款必须全额进施工单位账户，未经施工单位书面授权，施工队伍及其他任何人到超越公司收取工程款，施工单位均不予认可。合同中超越公司由王峰签字并加盖公章，东方公司由刘建明签字并加盖公章。***与刘建明口头约定，由***承包围墙正负零以下的基础等工程的劳务，当时该工程未领取施工许可证。***带领工人于2015年9月20日进场施工，在实际施工中，***方主要提供劳务以及模板、钢管等小型用具机械，砖块、水泥、黄沙、商品混凝土等由刘建明提供。在施工过程中，刘建明又要求***进行办公室地坪、仓库地坪、生活区等工程的瓦工施工。2015年11月底，***完成上述工程的瓦工施工，其中围墙基础施工至正负零，但刘建明及东方公司一直未向***支付工资。经***催要，刘建明于2017年1月25日以东方公司项目负责人的名义出具工程结算清单，载明***在丹阳超越物流公司土建工程围墙、场地、生活区施工，经结算瓦工工人工资合计为95000元。嗣后，刘建明、东方公司仍未给付工资。

2017年10月25日，超越公司向东方公司发送律师函，主要内容是：双方所订立的围墙施工合同，其工期为16天，但施工一星期后停工，敦促东方公司及时处置。2017年10月31日，东方公司回函称：工程开工后已完成至正负零，因超越公司未能提供施工图纸、施工资料导致工程停工，建议对已完工工程量、增补项目、停工损失等结算，确定尚未完工工程的施工、保证金退还等事宜。2020年5月9日，***又找到刘建明，刘建明因身患疾病无法口头表达其意思，但当面书写工程结算清单是其本人所写的文字，***对此过程录制视频留存。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。***与刘建明口头约定由***对超越公司的围墙正负零以下、办公室地坪、仓库地坪等工程提供劳务，***组织施工人员进行施工，并于2015年11月底完工，但刘建明一直未给付劳务报酬，为此，刘建明于2017年1月25日出具工程结算清单，确认欠***瓦工工资95000元，刘建明应当承担给付工资95000元的义务。由于刘建明个人并不具有建设工程施工资质，刘建明挂靠东方公司承接上述工程，虽然东方公司与超越公司于2015年10月3日签订的围墙施工合同约定的工程范围为围墙，但不能排除在实际施工过程中刘建明应建设方的要求增加工程量，***提供的现场照片也反映***方的工人实际进行了地坪、路基混凝土层的施工。东方公司许可刘建明挂靠其公司名下从事工程承包，依法应当与刘建明承担连带责任，应连带给付***劳务工资95000元。刘建明、超越公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院依据查明的事实进行缺席判决。一审判决：刘建明、东方公司于本判决生效后10日内给付***瓦工工资95000元。

二审中，***提交手绘图纸二张、图片三张，拟证明工程造价远远超过10万元。东方公司对上述证据不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，***陈述“按照做工程的惯例，刘建明必须挂靠在公司才能做工程。刘建明挂靠在哪个公司，***不问。后来刘建明不付钱，把合同给***看，***才知道刘建明挂靠在东方公司”。

本院认为，本案的争议焦点是东方公司是否需要对刘建明的债务承担连带给付责任。从***的相关陈述可以看出，其对刘建明与东方公司之间的挂靠关系是明知的，但并不关注被挂靠人的相关信息，可见，在***看来，与其履行合同的真实交易人是挂靠人刘建明，***与刘建明之间存在合同关系，由刘建明对***直接承担合同责任。东方公司无需承担连带给付责任。***要求东方公司承担连带给付责任，缺乏依据，本院难以支持。

综上，东方公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初5423号民事判决为“刘建明于本判决生效后10日内给付***9.5万元”；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2176元，公告费600元，合计2776元，由刘建明负担；二审案件受理费2176元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　田　原

审判员　甘可平

二〇二一年六月三十日

书记员　王　琦