安徽省开和防腐工程有限公司、***劳动争议二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终853、861号

上诉人（一审被告、原告）：安徽省开和防腐工程有限公司，住所地安徽省淮南市朝阳中路91号（科技大厦14层），统一社会信用代码91340400610378756A。

法定代表人：冯开和，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何小李，浙江海兴律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、被告）：***，男，1973年3月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：俞志光，浙江祥森律师事务所律师。

上诉人安徽省开和防腐工程有限公司（以下简称开和公司）因与被上诉人***劳动争议两案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初3544、3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

开和公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重或改判驳回***的一审诉请；2.本案一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.***的日工资为170元/天，该170元已经包含了每日的工作补贴。2.***离职前与开和公司经过协商，由开和公司支付其一定的补偿，双方此后对此再无争议，故双方为协商解除劳动关系，开和公司不应再支付其经济补偿。3.本案双方当事人劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方已就该情况达成一致意见，由开和公司支付***补偿金，对双方的劳动合同内容进行了变更，故开和公司不用再支付其代通知金。二、一审适用法律错误。双方签订的劳动合同的起始时间是2017年6月1日，虽然合同系2018年10月11日签订，但合同的签订日期并非劳动合同法规定的必备条款，同时劳动合同的签订是为了约束双方的权利义务，开和公司未通过该合同减少***的工作年限，并未侵害其权利，合同将已经履行的事实劳动关系期间包含在了书面劳动合同的期限之内。***作为完全民事行为能力人，其在自愿情况下签订该劳动合同，同时将劳动合同的期间溯及于之前的事实劳动关系期间，应视为其已经放弃了主张该事实劳动关系期间未订立书面劳动合同的二倍工资的请求，故原审判决开和公司支付未签订劳动合同的二倍工资属适用法律错误。三、2018年、2019年的过年费与三倍工资已经发放，且***已经签收，该过年费实际是未休年休假工资。四、***的代理人系风险代理，应依法予以惩处。

***辩称，1.其工资不应按21.75天来计算，超过的部分仍按合同约定的170+20元计算，故超过的时间不应按加班工资计算。2.开和公司与***解除劳动合同系违法解除，既未遵循合法的程序，也无正当理由。离职证明系开和公司项目负责人出具，章也是项目负责人盖的。双方劳动合同提前解除是事实，即便认可开和公司提出的项目到期、不需那么多工人的主张，按劳动合同法的规定也需支付经济补偿和代通知金。3.开和公司未在双方劳动关系建立之日起一个月内签订书面劳动合同，依法应当支付二倍工资。3.其与代理人的委托代理关系完全合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1.开和公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资76819.50元；2.开和公司支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金28656元；3.开和公司支付未提前三十日书面告知的代通知金7164元；4.开和公司支付2017年11月至2019年4月间年休假工资1791元；5.开和公司为***补缴2017年11月至2019年4月期间的社会保险；6.开和公司承担本案诉讼费用。

开和公司向一审法院起诉请求：1.开和公司无须支付未签书面劳动合同二倍工资中附加一倍工资18117.75元；2.开和公司无须支付***经济补偿金10746元，无须为***办理补缴2018年5月-2019年4月间12个月养老保险金）；3.开和公司无须支付***未提前三十日书面告知劳动者额外支付一个月差额4164元；4.开和公司无须支付***2018年-2019年间未休年休假工资1963元；5.***返还开和公司休息不上班不该得工资14090元、返还离职时补助3000元。

一审法院认定事实：

***于2017年11月13日进入开和公司工作。双方于2018年10月11日补签订《劳动合同书》一份，约定：合同固定期限为2017年6月1日至2019年5月31日，***在秦山从事防腐施工岗位工作；日工资为170元，每日工作补贴20元，每日工作满8小时起开始算加班工资；双方还对其他事项作了约定。后开和公司向***出具了《解除／终止劳动合同证明》，载明：“兹有本单位职工***，身份证号码5110261973××××××××，于2019年4月19日因单位原因解除离职。”之后，开和公司向***发放了3000元作为补助。

另查明，***解除劳动合同前12个月的月平均工资为7164元，开和公司仅为***缴纳了2019年4月的养老保险。

一审法院认为：

用人单位和劳动者之间合法有效的劳动关系，受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。本案中，对于双方当事人的各项诉请，具体认定如下：

一、有关开和公司是否需支付***未签订劳动合同期间的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，***于2017年11月13日进入开和公司工作，但直至2018年10月11日，开和公司才与***签订《劳动合同书》，故开和公司应支付***2017年12月13日至2018年10月10日期间的二倍工资。另，***在工作期间有加班情况，但其与开和公司提供的证据无法查实***具体的工资组成，可以依据双方约定日工资为170元、每日工作补贴20元的标准乘以月计薪天数21.75天进行计算，故确认可支持***的二倍工资为41035.73元（190元×9.93个月×21.75天）。

二、有关开和公司是否需支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金问题。本案中，双方劳动合同将于2019年5月31日到期，在劳动合同期限届满前一个多月，开和公司以防腐工作中标合同到期为由与职工进行协商，但双方未取得一致意见。2019年4月19日，开和公司向***出具书面解除劳动合同证明书，注明因单位原因解除离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案开和公司解除双方劳动合同关系的情形符合上述规定，不构成违法解除，故***要求开和公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，开和公司解除与***之间的劳动合同关系，符合经济补偿金的支付条件，且***在庭审中明确表示如不构成违法解除，则主张经济补偿金，故开和公司应支付***经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。***于2017年11月13日进入开和公司工作，2019年4月19日双方解除劳动合同，且***劳动合同解除前12个月的月平均工资为7164元，故开和公司应支付***的经济补偿金为10746元（7164元×1.5个月）。

三、有关开和公司是否需支付***未提前三十日书面告知的代通知金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，开和公司于2019年4月19日解除与***之间的劳动合同，未提前三十日书面告知，故***要求开和公司支付未提前三十日书面告知的代通知金，应予支持。另根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条之规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。经查，***2019年3月份的工资为6348.30元。故开和公司应当支付***代通知金6348.30元。

四、有关开和公司是否需支付***2017年11月至2019年4月间年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。本案中，***于2017年11月进入开和公司处工作，双方于2019年4月19日解除劳动关系，故***应享受6天年休假（含2018年度5天、2019年度1天）。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》的规定，用人单位不安排职工年休假，除正常工资收入外，应当按照职工应休未休年休假天数，额外支付职工相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。本案中，***在开和公司处工作的日工资为170元，故***要求开和公司支付未休年休假工资1791元，予以支持。开和公司认为其已支付过***2018年2月、2019年2月的过年费，该费用即属于年休假工资，但其发放上述费用时未向劳动者明确属于未休年休假工资，故不能视为已发放未休年休假期间工资。

五、有关开和公司是否需为***补缴2017年11月至2019年4月期间的社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。本案中，***于2017年11月进入开和公司工作，于2019年4月19日双方解除劳动关系，但开和公司仅为***缴纳2019年4月的养老保险，故开和公司应为***补缴2017年11月至2019年3月期间的养老保险。开和公司以***工资中已包含社保补贴为由进行抗辩，但其未提供证据予以证明，故对其抗辩不予采纳。对于***要求开和公司补缴的其他社会保险，因住房公积金不属于民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险在劳动关系终止或者解除的情况下不存在补缴的可能，故对此只能依法裁定予以驳回。

六、有关***是否需返还开和公司休息不上班不该得工资14090元、离职时补助3000元问题。对于开和公司要求***返还不上班不该得工资的诉请，因未经过仲裁的前置程序，法院不予直接处理，故应当裁定予以驳回。对于解除合同后补助的3000元，***同意在本案中一并结算，故该款项***无须返还给开和公司，可在本案最后的款项中一并进行结算。

综上，开和公司应支付***二倍工资41035.73元、经济补偿金10746元、未提前三十日书面告知的代通知金6348.30元、未休年休假工资1791元，合计59921.03元，扣除开和公司在双方解除劳动关系后补助***的3000元，开和公司还应支付***56921.03元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、开和公司于本判决生效之日起十日内支付***人民币56921.03元；二、开和公司于本判决生效之日起十日内为***补缴2017年11月至2019年3月的城镇职工基本养老保险费，其中个人缴纳部分由***承担（补缴基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；三、裁定驳回***第五项诉讼请求中补缴养老保险外的其他诉讼请求的起诉；四、裁定驳回开和公司第五项诉讼请求中有关要求***返还休息不上班不该得工资的起诉；五、驳回***与开和公司的其他诉讼请求。如果开和公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案受理费共20元，其中***负担5元（其作为原告负担5元），开和公司负担15元（其作为原告负担10元、作为被告负担5元）。

本院二审期间，开和公司提供2份证据：证据1.证人田某的证言，证明开和公司与***的劳动合同在法定时间内签订及***离职前已与开和公司达成协议。证人田某陈述，其系开和公司的工地负责人，***约2017年来到开和公司工作，合同是来了约一个多月后签的，合同签订事项具体由仇某经办，合同到期前，开和公司法定代表人与***商量让其先找工作并补助了其一些钱。证据2.证人仇某的证言，证明***离职系自己主动提出，开和公司已经给了补助，离职证明上手写信息系***自己书写。证人仇某陈述，其系开和公司的工地工作人员，***系劳动合同到期前公司让其提前找工作，后其与田某协商，协商后其同意给予的补偿金就离职了。离职证明是当时一名工人拿着模板让其照着打出来，然后打印出来再由其加盖了公章，离职证明上的姓名日期都是工人自己填写的。***对上述证据质证认为，对田某的证言，出具离职证明时田某并不在场，而合同签订是由仇某经办的，***的劳动合同签订时间明确，可以证明田某的证言不实；对仇某的证言，其提到***是公司让其提前找工作，这就是提前解除劳动合同的意思，而离职证明是仇某在电脑上打印的，也是仇某盖的章，仇某显然对上面的内容是清楚的；两位证人均系开和公司在职员工，与开和公司存在利益关系，法院不应采信其证言。对上述证据，本院经审查认为，两位证人仍在开和公司工作，与本案纠纷最终的责任承担存在利害关系，故其证言不足采信，但仇某的证言证明了《解除（终止）劳动合同证明书》系其本人打印并加盖公章，开和公司主张***证据造假没有事实依据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，开和公司的上诉请求为驳回***的全部一审诉请，故二审仅针对***的一审诉请和一审法院的相关判项予以审理。一、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。本案开和公司在与***建立劳动关系后约一年才签订书面劳动合同，违反了劳动合同法关于劳动关系建立之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同的规定，故一审依法判决其承担未签订书面劳动合同期间的二倍工资并无不当。二、关于***的工资数额问题。开和公司与***之间的劳动合同明确约定***的“日工资为170元，每日工作补贴20元”，文字意思非常明确，即日工资170元外，另有每日工作补贴20元，故开和公司关于***的日工资170元已经包含了20元补贴的上诉意见，与上述合同约定相悖，本院不予支持。三、关于开和公司是否需支付***经济补偿的问题。开和公司主张***系主动离职，且双方已就离职补偿达成了协议。但对于自己离职的说法，与开和公司庭审中陈述“让其提前找工作”意思相悖，而关于双方已就合同解除达成协议的说法，开和公司未能提供任何有效证据予以证明。***在领取最后一笔工资时一并领取了开和公司支付的3000元补助的行为，并不能证明其已就双方解除劳动合同的补偿数额与开和公司达成了一致。从本案及相关案件查明的事实来看，开和公司当时项目工程合同即将到期，与***提前解除劳动合同与该工程合同到期有直接关联。开和公司主张***系主动离职，但从未能提供任何有效证据证明***曾提出过离职申请，且该主张也与仇某亲自打印并亲自加盖开和公司公章的《解除（终止）劳动合同证明书》的内容相悖。而关于开和公司提出***就此提供虚假证据的主张，即使《解除（终止）劳动合同证明书》上面手填的部分系***自己书写，但手写内容仅限于劳动者的姓名、身份证号码和解除劳动合同时间，这三项内容与本案查明的事实并无任何出入，故证据造假一说显属无理。需要说明的是，一审也并未依据上述《解除（终止）劳动合同证明书》的内容全部支持***的主张，即并未判决开和公司承担违法解除劳动合同赔偿金的责任，而是依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由，判决开和公司承担支持经济补偿的责任，该判项合情合理，并无不当。三、关于开和公司是否需支付三十日代通知金的问题。根据《劳动合同法》第四十条的规定，符合该条三种情形解除劳动合同的，用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。本案开和公司并未举证其曾提前三十日书面通知***解除劳动合同的事宜，故一审判决其承担三十日代通知金的责任合法有据。四、关于未休年休假工资的问题。开和公司主张2018、2019年的过年费实为未休年休假工资，但并未举证证明，一审对此主张未予采信合法有据。五、关于补缴社会保险费的问题。开和公司虽提出了上诉，但对该项并未提供任何上诉理由，一审关于补缴养老保险的判项有事实和法律依据，二审予以维持。六、关于开和公司提出***的代理人系风险代理，违反相关法律，要求法院予以调查核实的问题。***的代理人在二审开庭时已向法庭展示了其与当事人间的委托代理合同，委托代理事项并无违法之处，开和公司该主张仅系猜测，并未提供任何初步证据证明，故本院对该申请不予准许。

综上所述，开和公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费各10元，均由上诉人安徽省开和防腐工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱锷青

审判员　　王黎明

审判员　　张　汐

二〇二〇年六月八日

书记员　　朱晓俊