***、杭州**建筑劳务分包有限公司等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

浙江省湖州市吴兴区人民法院 民事判决书 （2022）浙0502民初1076号 原告：***，男，1986年3月1日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：**，浙江银湖律师事务所律师。 被告：杭州**建筑劳务分包有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁图街道传化科创大厦2幢405-10。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，浙江楷立律师事务所律师。 被告：浙江大东吴集团建设有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区湖织大道2599号。 法定代表人：蒙二虎，该公司总裁。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被告：潮峰钢构集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区北塘路38号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告***与被告杭州**建筑劳务分包有限公司（以下简称**劳务公司）、浙江大东吴集团建设有限公司（以下简称大东吴公司）、潮峰钢构集团有限公司（以下简称潮峰钢构公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2022年2月22日立案受理后依法由审判员***适用简易程序于2022年3月25日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告杭州**建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人**，被告浙江大东吴集团建设有限公司的委托诉讼代理人***，被告潮峰钢构集团有限公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1．三被告共同赔偿原告医药费、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期间工资、交通住宿费、鉴定费等各项工伤待遇合计210000元；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：***于2019年3月1日进入被告大东吴公司、潮峰钢构公司共同承包建设的湖州市城市规划展览馆-建安工程项目工地从事钢结构安装工作。2019年3月30日下午15时许，***在该工地工作时因地滑摔倒在水泥板上受伤，被送至湖州市第一人民医院住院治疗，诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，并施行右侧跟骨切复内固定＋植骨术，于2019年6月11日出院，住院73天。2020年11月12日，***再次入住该院，施行右侧跟骨切复内固定行取出术，于2020年11月19日出院，住院7天。经鉴定，***的劳动功能障碍程度为九级。***在被告**劳务公司工作，被告**劳务公司未与***签订劳动合同，也未给***办理和缴纳社会保险，***于2020年7月28日向湖州市吴兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认***与**劳务公司之间存在劳动关系，以便申请工伤认定。2020年9月8日，湖州市吴兴区劳动人事争议仲裁委员会作出浙湖吴兴劳人仲案（2020）第209号仲裁裁决书，该裁决书认定***与**劳务公司之间不存在劳动关系，且用工主体责任不属于劳动争议受案范围。故诉至法院，要求三被告承担用工主体责任，即参照工伤的相关规定依法赔偿***的各项工伤待遇。 被告**劳务公司答辩称：（一）***无权要求**劳务公司支付工伤保险待遇，**劳务公司与潮峰钢构公司签订的分包合同于2018年10月已履行完毕，***等人的施工内容不在分包合同施工范围内。分包合同约定的施工期间是2018年9月7日至2018年10月25日，***于2019年3月跟随***班组进场施工，此时**劳务公司早已完成了分包合同项下的施工义务并已退场。此后**劳务公司并未收到潮峰钢构公司或业主单位关于后续进场施工的指示，也未签订过施工补充协议。此外，分包合同约定**劳务公司的施工范围包括金属屋面系统、次檀条、天沟、天沟托架、铝板骨架、收边泛水等。***在仲裁时自述施工内容为铝合金格栅，与**劳务公司分包的内容不一致。***跟随***班组于2019年3月进场后的施工内容是后续新增工程，与分包合同无关。**劳务公司已经履行完毕分包合同项下的施工义务并退场后，潮峰钢构公司直接将工程指派给案外人**，虽然**曾是分包合同中的实际施工负责人，但在新增工程中不能代表**劳务公司，因此新增工程与被告**劳务公司无关，**劳务公司对**等人雇佣***班组进场施工事宜并不知情，更无需对***的受伤事故承担用工主体责任。（二）**、***以及***三方已经就案涉事故赔偿达成一致意见并签订协议书，在协议书未被认定无效或可撤销的情况下，***不得另行向**劳务公司主张工伤保险待遇。**已按照协议书约定支付了前期的医疗费、护理费、餐饮费，***也支付了第一期赔偿款40000元，后续30000元赔偿款未能支付是因为***未配合保险理赔。***的权利已得到救济，除非协议书被认定为无效或被撤销，否则***不能突破协议书中“一次性处理”的约定向**劳务公司主张用工主体责任。**劳务公司是否应当承担用工主体责任，应当在认定协议书的效力后才能判断。（三）***主张的赔偿金额不符合法律规定。***按照7000元／月的标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期间误工费不合理。一次性伤残补助金的计算基数应当是职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，***未提交证据证明事发前平均工资为7000元／月，***作为建筑工人受雇于个人，按照点工结算工资，工作时间受天气因素影响较大，故其本人工资不可能达到7000元／月。在***无证据证明其本人工资的情况下，应当以事故发生时2019年建筑业的社会平均工资4845元／月为标准计算。其次，***无权主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金支付的前提是劳动者与用人单位建立了劳动关系，并因伤残要求与用人单位解除或终止劳动合同。本案中，***与**劳务公司并未建立劳动关系，***依据**劳务公司将案涉工程转包、分包给不具备用工主体资格的第三人而要求**劳务公司承担用工主体责任。最高人民法院相关司法解释的初衷是为保护劳动者的权益，防止劳动者向实际施工人追讨无门，故规定了由最近以及具备用工主体资格的单位代替实际施工人承担用工主体责任，该单位承担责任后再向实际施工人追偿。因此，本案中**劳务公司承担的用工主体责任的范围应当以实际施工人***对原告承担的法律责任为限。此外，该两笔费用的计算基数以解除、终止劳动关系时上年度社会平均工资为准，应当以2019年的全省在岗职工月平均工资即6006元／月计算。关于住院伙食补助费，***与**、***签订的协议书中已经明确，第一次住院期间的伙食费已由**支付，故***主张住院伙食补助费的天数应当扣除第一次出院期间73天，标准应当按照当地最低工资标准的35％。2019年湖州市的最低工资标准是1800元，住院伙食补助费的标准是1800＊35％＊30=21元／天。关于护理费，***与**、***签订的协议书中已经明确第一次住院期间的护理费已经由**支付，故***主张护理费的天数应当扣除第一次出院期间73天，只能计算17天，标准应当按照市场行情150元／天计算为宜。关于交通住宿费，***仅提供了1140元的收据，没有发票，**劳务公司对此不予认可。关于鉴定费，该费用系***举证所支出的必须费用，应当由***本人承担。此外，还应当扣除***已经从***处领取的费用。综上，请求法院依法驳回***对被告**劳务公司的诉讼请求。 被告大东吴公司答辩称：案涉项目由被告大东吴公司和潮峰钢构公司共同承包，大东吴公司和潮峰钢构公司是有分工的联合体。***受伤时所从事的工作不属于被告大东吴公司的承包范围，且***主张的赔偿金额过高，请求法院依法判决。 被告潮峰钢构公司答辩称：（一）***从事的金属屋面格栅安装劳务工作已由潮峰钢构公司合法分包给有相应资质的**劳务公司，若需要对***承担用工主体责任，责任承担方应当为**劳务公司，与潮峰钢构公司无关。**劳务公司称潮峰钢构公司与其签订的《湖州规划展览馆金属屋面安装劳务分包合同》约定的最迟完工日期不得超过2018年10月25日，继而认为***受伤时**劳务公司已退场，却未能提供其已退场的证据。事实上，因工程分包的特殊性，工程施工中会存在很多变故及不可确定性，从而导致经常会出现实际完工时间超出合同约定的时限。本案中**劳务公司承包的金属屋面实际完工时间应当在2019年6月底，但未找到退场证明。无论何时完工，双方的合同真实有效，双方也并未解除、终止合同，**劳务公司应当按合同约定履行完合同的承包范围内的施工义务。**劳务公司承包的是案涉项目所有的金属屋面系统、次檀条、天沟、天沟托架、铝板骨架等涉及整个屋面结构中所有的拼装及安装公司，施工范围非常明确。根据合同约定，**劳务公司有义务完成其承包范围内的施工义务。合同中还约定了**劳务公司对潮峰钢构公司的质保时间同潮峰钢构公司与甲方（业主）的合同。即使施工完毕，**劳务公司仍负有质保义务，有义务修缮其分包范围内的施工内容。案涉总工程于2021年2月28日才竣工验收（同样也晚于潮峰钢构公司与业主签订合同时的暂定完工时间2018年4月30日，且总决算至今未完成，所以潮峰钢构公司也未与**劳务公司完成决算）。即使如**劳务公司所述，***受伤时**劳务公司已完工并退场，相应施工项目还在质保期内，**劳务公司负有无条件的修缮义务，潮峰钢构公司不可能另行出资找第三方施工，从情理上也不符合逻辑。***以及仲裁委均已确认***参与施工的内容属于**劳务公司的金属屋面安装范围。**劳务公司不得片面的以合同对完工时间的暂定性约定为由来证明其已按约完工并退场，完工的概念应当是完成施工范围内的内容并验收合格。（二）根据**劳务公司提交的协议书，可以发现***与**、***于2019年6月7日达成合意，确认***在受伤期间住院的医疗费、护理费、餐饮费由**支付，***支付***70000元作为后期治疗费、误工费、营养费等，此后不存在任何纠纷。该协议属各方当事人的真实意思表示，合法有效。***陈述该份协议在胁迫下签订，其并未提供任何实质性的证据证明。***现又向三被告主张赔偿，首先应当先行确认该份协议的效力，如协议有效则应当根据协议内容继续履行，如协议无效则应当对协议已付款项如何处理作出认定。其次原告也存在重复索取费用的可能性，如**、***已支付部分费用，则***不得重复索取。 原告***为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据1．仲裁裁决书，证明***在提供劳务过程中受伤以及被告**劳务公司存在违法分包的事实。 证据2．病历，证明***受伤后住院治疗的事实。 证据3．医药费票据，证明***支出医药费的事实。 证据4．交通费票据，证据***治疗期间支出交通费、住宿费的事实。 证据5．不予受理决定，证明***向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由不予受理的事实。 证据6．***定意见书，证明***伤残等级为九级的事实。 证据7．工伤处理协议，证明***受伤的时间以及受伤的经过的事实。 被告**劳务公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据1．协议书，证明***与***之间存在雇佣关系，且双方就事故赔偿达成一致的事实。 证据2．***规划馆钢结构安装费用明细以及银行明细，证明**将劳务安装费用结算给***，再由***向***支付用工报酬，***和***之间存在雇佣关系的事实。 证据3．劳务分包合同，证明**劳务公司的施工时间及施工范围，合同约定的完工时间为2018年10月25日，***班组的施工内容与**劳务公司无关。 被告大东吴公司为证明其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据1．仲裁委庭审笔录，证明***提供的劳务内容属于潮峰钢构公司的施工范围，潮峰钢构公司又将劳务部分分包给**劳务公司，***的实际用工主体为**劳务公司。 证据2．钢结构及幕墙工程总分包服务协议，证明案涉项目的建设单位与潮峰钢构公司约定施工范围以及安全事故责任的承担，进一步证明***的施工内容属于潮峰钢构公司负责的施工范围。 被告潮峰钢构公司为证明其答辩意见，向本院提交建设工程施工合同以及竣工验收报告，证明案涉工程实际于2021年2月28日竣工，同样晚于潮峰钢构公司与建设单位签订合同中暂定的完工时间2018年4月30日，进一步证明合同暂定完工时间不等同于实际完工时间。 原告***及被告**劳务公司、大东吴公司、潮峰钢构公司提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院认证如下： （一）对原告***提交证据的分析认证 证据1．仲裁裁决书，被告**劳务公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，仲裁裁决书的相关内容不能作为法院裁判的依据。被告大东吴公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议，仲裁裁决书中关于***受伤的过程以及各方当事人的陈述有参考价值。被告潮峰钢构公司质证认为真实性无异议，证明内容有异议。本院审核认为，该份裁决书作出后，各方当事人均未在法定期限内起诉，该裁决书已生效，对其证明效力本院予以确认。 证据2病历以及证据3医药费票据，被告**劳务公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议，但与**劳务公司无关。被告大东吴公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议，但不应由大东吴公司承担赔偿责任。被告潮峰钢构公司质证认为真实性无异议，证明内容不予认可。本院审核认为，三被告质证真实性无异议，该两组证据能够证明***受伤治疗的过程以及支出相关医药费的事实，对其证明效力本院予以确认。 证据4．交通费票据，被告**劳务公司质证认为真实性、合法性无异议，关联性以及证明目的有异议。被告大东吴公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议，但不应由大东吴公司承担赔偿责任。被告潮峰钢构公司质证认为真实性、合法性、关联性均有异议。本院审核认为，该证据与本案缺乏关联性，对其证明效力不予确认。 证据5．不予受理决定书，被告**劳务公司、大东吴公司、潮峰钢构公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议。本院对其证明效力予以确认。 证据6．***定意见书，被告**劳务公司、大东吴公司、潮峰钢构公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议，但不应承担赔偿责任。本院对其证明效力予以确认。 证据7．工伤处理协议，被告**劳务公司、大东吴公司、潮峰钢构公司质证认为真实性、合法性、关联性有异议，但协议书上的内容应该是真实的。本院审核认为，该协议上有***的签字捺印，***本人确认真实，能够证明***受伤的时间和受伤的事实，对该部分内容本院予以确认。 （二）对被告**劳务公司提交证据的分析认证 证据1．协议书，原告***质证认为真实性无异议，合法性及证明内容有异议，该协议书是在***住院期间，***以不替***缴纳医药费为由胁迫***签订，协议约定的赔偿金额明显过低显失公平，协议中并未约定一次性了结，且协议中约定有为***投保工伤保险，事实上并未投保，存在欺诈情形，该协议应属无效。被告大东吴公司质证认为真实性不清楚，从协议内容看**和***应为实际用工主体，与大东吴公司无关。被告潮峰钢构公司质证认为真实性无异议，该证据与潮峰钢构公司无关。本院审核认为，***对该证据的真实性无异议，虽认为协议签订过程中存在胁迫、欺诈等情形，协议内容显失公平，但未行使撤销权，该协议目前应属有效，对该证据的证明效力予以确认。 证据2．***规划馆钢结构安装费用明细以及银行明细，原告***质证认为真实性、合法性、关联性均有异议，潮峰钢构公司将工程分包给**劳务公司，**劳务公司未安排员工现场施工，而是违法转包给没有施工资质的案外人**，**劳务公司应依法承担用工主体责任。被告大东吴公司质证认为真实性不清楚。被告潮峰钢构公司质证认为真实性无异议，该证据与潮峰钢构公司无关。本院审核认为，该证据能够证明**和***就案涉工程钢结构安装费用进行结算的事实，对其证明效力予以确认。 证据3．劳务分包合同，原告***质证认为真实性无异议，证明内容有异议，案涉劳务分包违反法律法规，属于工程转包而非劳务分包。被告大东吴公司质证认为真实性不清楚。被告潮峰钢构公司质证认为真实性无异议，证明目的有异议，***施工内容属于金属屋面系统，在劳务分包合同约定的施工范围内，工程退场应当以实际完工时间为准，不能以合同暂定完工时间作为依据。本院审核认为，对该证据的真实性予以确认，但是合同约定的完工时间不能证明**劳务公司的实际完工时间。 （三）对被告大东吴公司提交证据的分析认证： 证据1．仲裁委庭审笔录，原告***质证认为真实性、合法性、关联性无异议，案外人**与**劳务公司无劳动关系，双方之间不存在内部承包关系。被告**劳务公司质证认为真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，仲裁委并未对施工范围进行审理，仲裁中事实认定部分不能予以采信。被告潮峰钢构公司质证认为真实性、合法性、关联性没有异议。本院对该证据的证明效力予以确认。 证据2．钢结构及幕墙工程总分包服务协议，原告***质证认为真实性无异议，证明内容有异议，大东吴公司和潮峰钢构公司共同承包案涉工程，双方应共同对外承担责任。被告**劳务公司质证认为真实性不清楚。被告潮峰钢构公司质证认为真实性、合法性、关联性没有异议。本院对该证据的证明效力予以确认。 （四）对被告潮峰钢构公司提交证据的分析认证：原告***质证认为真实性、合法性和关联性无异议，能够证明**劳务公司陈述于2018年施工完毕并退场不属实。被告**劳务公司质证认为真实性不清楚，关联性和证明目的不予认可，总工程的竣工时间不等同于**劳务公司劳务分包工程的竣工时间，不能以此推定**劳务公司完工时间晚于合同约定的完工时间，**劳务公司的竣工结算材料均在潮峰钢构公司处，潮峰钢构公司应当提交劳务工程的竣工时间以及证明材料，否则应承担举证不能的后果。被告大东吴公司质证无异议。本院审核认为该证据能够证明案涉工程的竣工时间，对其证明效力予以确认。 本院经审理，认定事实如下：2017年11月25日，湖州市城市规划设计研究院（建设单位）与被告大东吴公司（总包人）、被告潮峰钢构公司（分包人）签订《钢结构及幕墙工程总分包服务协议书》，约定案涉工程的钢结构（含屋面）及幕墙工程直接由湖州市城市规划设计研究院分包给被告潮峰钢构公司，工程款直接由湖州市城市规划设计研究院支付给潮峰钢构公司，大东吴公司对潮峰钢构公司进行总包管理。嗣后，潮峰钢构公司与**劳务公司签订《湖州规划展览馆金属屋面安装劳务分包合同》，合同约定**劳务公司负责招标图纸及设计图纸范围内所有金属屋面系统、次檀条、天沟、天沟托架、铝板骨架、收边泛水等涉及到整个屋面结构中所有及相关材料的卸货倒运和现场拼装及安装工作；合同开工日期为2018年9月7日，最迟完工日期不得超过2018年10月25日。庭审中，**劳务公司陈述其将案涉工程交由**施工，**劳务公司仅收取管理费。2019年3月30日15时许，原告***接受案外人***安排在案涉工地做钢结构上的铝合金格栅时摔倒受伤。随即被送往湖州市第一人民医院治疗，经诊断为右侧跟骨粉碎性骨折，住院73天，于2019年6月11日出院。2019年6月7日，**、***、***签订协议书，约定**为施工总承包负责人，系本次事故协调人，***为劳务负责人，三方协商确认***在受伤期间住院的医疗费、护理费、餐饮费由**支付，***支付***70000元作为后期治疗费、误工费、营养费等，协议生效一周内先支付40000元，剩余30000元待保险款项支付至***账户当日支付给***；张***支付此款项后，无论***后期出现任何事宜均与**、***无关。**与***在湖州规划馆产生的劳务费在本协议签字生效后一周内结算并付清尾款，付清尾款后**与***、***不存在任何纠纷。**与***应配合***办理工伤保险事宜，工伤保险产生的理赔无论金额多少均归***所有。协议签订后，**支付了***第一次住院期间产生的费用并直接向***支付了劳务费，***按照协议约定向***支付40000元，余款30000元未支付。2020年11月12日，原告***再次到湖州市第一人民医院取除骨折内固定装置，住院7天。***日常护理以及第二次住院期间共支出医药费6966.6元。 2020年7月28日，***向吴兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认***与**劳务公司之间存在劳动关系，大东吴公司、潮峰钢构公司承担连带赔偿责任。仲裁委于2020年9月8日作出浙湖吴兴劳人仲案（2020）209号仲裁裁决书裁决驳回***的仲裁请求。2021年3月，***向本院提起诉讼并申请劳动能力等级鉴定。本院依法委托浙江千麦***定中心进行鉴定，鉴定中心于2021年12月23日出具浙千麦中心［2021］临鉴字第948号***定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***因外伤致右跟骨粉碎性骨折，行内固定手术治疗，评定为工伤九级伤残，伤后误工期240日，护理期90日。 另查明，湖州市城市规划展览馆-建安工程于2021年2月28日完工。 本院认为：原告***在建筑工地提供劳务过程中受到伤害，***可以选择雇主责任，即向雇主主张人身损害赔偿，也可以向最近的上一层转包、分包关系中具备用工主体资格的单位主张工伤保险责任。本案中，原告***在受伤后与案外人**、***签订协议书，约定“***支付赔偿款后，无论后期***出现任何事宜，均与**、***无关……**付清劳务费尾款后，**与***、***不存在任何纠纷……工伤保险产生的理赔无论金额多少皆归***所有”。虽原告认为该协议的签订存在胁迫、欺诈、显失公平等情形，但原告未行使撤销权，该协议应属有效，原告已对自身权利进行处分。现原告***向法院主张用工主体的工伤保险责任，本院认为，***的受伤事实为同一事实，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，用工主体的工伤保险责任是在特定条件下为更好的保障劳务人员的权益，而让违法转包、分包单位代为承担责任的一种形式，实质为替代责任，用工主体依法对外承担责任后有权向雇主进行追偿。而本案中，***已经与雇主达成赔偿协议并收取部分款项，现再向法院主张用工主体的工伤保险责任，会因同一受伤事实获得双重赔偿，还可能会加重雇主的赔偿责任，同时有违诚实信用原则，不利于形成良好的社会风尚。综上，对原告***主张三被告共同赔偿工伤保险待遇款210000元的请求，本院不予支持。原告认为依照浙江省劳动仲裁院关于劳动争议案件处理若干问题的解答（浙劳仲院［2012］3号）第十四条“用人单位与劳动者协商或经调解组织调解，就工伤待遇等达成和解和调解协议后，劳动者以数额过低要求工人单位补足差额的，不予支持。但劳动者有证据证明协议签订存在受胁迫、欺诈而违背真实意思表示，或协议内容显失公平的除外”之规定，应当由用工单位承担工伤保险责任，本院认为该项意见中调解协议的主体与被诉主体同一，均为用人单位。本案中，***签订赔偿协议书的主体与其在本案中主张工伤保险责任的主体不一致，该条规定在本案中不适用。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十月二十八日 法官助理*** 书记员***