某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏07民终4090号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1968年5月11日出生，汉族，居民身份证号码350521196805112015，住福建省惠安县黄塘镇。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1970年5月26日出生，汉族，居民身份证号码35052119700526201X，住福建省惠安县黄塘镇。

两上诉人共同委托诉讼代理人：袁春晓、冯媛媛，江苏昆成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港亿鑫源矿产品有限公司，住所地连云港市连云区中华西路18-5号楼办公1601室。

法定代表人：陈光晓，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郁翔，上海方本（连云港）律师事务所律师。

原审被告：连云港市地山建筑工程有限责任公司，住所地连云港市海州区解放东路302号高渠道北。

法定代表人：曹桂林，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁春晓、冯媛媛，江苏昆成律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人连云港亿鑫源矿产品有限公司（以下简称亿鑫源公司）、原审被告连云港市地山建筑工程有限责任公司（以下简称地山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、***不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判上诉人无需向被上诉人返还工程款78355.38元；依法改判被上诉人向上诉人支付工程款603704.045元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由是：1.食堂、宿舍楼不应再依据合同中约定的下浮率计算工程价款。第一，食堂、宿舍楼尚未完工，实际施工过程中，上诉人已经按照整个工程量进行了投入，已完工部分不应适用下浮率；第二，国家规定建筑工程造价按地区的定额和市场信息价计算的，不得下浮；2.即使上诉人应当承担税金，税金的部分也应按照581107.71元计算。

被上诉人亿鑫源公司发表答辩意见称，上诉人的上诉请求和理由均没有事实和法律依据，请求法庭驳回上诉、维持原判。其主要理由是：1.食堂、宿舍楼工程应当执行下浮率，施工合同中对于下浮的约定对双方具有约束力，所以上诉人关于食堂、宿舍楼不应按照原合同约定的下浮率计算工程价款的上诉理由不能成立；2.关于税金，一审判决按照被上诉人实际缴纳的税金进行认定不违反法律规定和双方合同约定，而且该税金已经实际缴纳，如果按照上诉人主张的实际上是偷逃了部分税款，所以关于税金的上诉理由也不能成立。

原审被告地山公司未发表意见。

亿鑫源公司向一审法院起诉请求：判决***、***、地山公司连带返还亿鑫源公司超付的工程款968325.86元（13682617.62元+621114.25元+1470870.35元-333027.06元+代垫税收923824.42元-已付款15397073.75元），并承担本案的诉讼费。***、***向一审法院提起反诉，请求：1.判令亿鑫源公司支付剩余未付工程款7653699.39元[23320773.14元（原告已开具发票的金额）-已支付的金额是15127073.75元]及利息（从起诉之日以同期银行间同业拆借利率的1.95倍以最终确定的工程款为基数进行结算）；2.判令亿鑫源公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2020年5月17日，亿鑫源公司发布招标通知书，招标范围为亿鑫源矿山港口机械加工项目综合楼工程的土建、水电安装；2020年7月26日，地山公司向亿鑫源公司发出投标书，愿以12599349.1元承包本次招标范围内的全部工程；2010年7月30日，亿鑫源公司向地山公司发出中标通知书，确定其为中标人。2010年7月31日，亿鑫源公司（发包人）与地山公司签订“建设工程施工合同”1份，合同中约定：工程名称为连云港亿鑫源矿山港口机械加工项目综合楼；工程地点为连云区经济技术开发区板桥工业园；工程内容为土建、水电安装及施工图纸所显示的所有内容；资金来源为发包方自筹；承包范围为土建、给排水、电气安装等；承包人对本工程进行施工总承包，即按施工图纸的内容包括全部建筑工程、安装工程等均由承包人负责总承包施工；发包人直接分包工程为另行约定玻璃幕墙、二次装修、门窗的制作安装、室外部分工程及室外部分安装工程等；承包人按合同约定的承包范围包工、包料、包工期、包质量、包安全、包工程全部风险、综合包干单价费用、措施费和政府相关部门的规定和要求中所列的全部项目；开工日期为2010年8月6日，竣工日期为2011年6月22日；金额为12599349.01元；施工总承包合同文件应能相互解释、互为说明，除施工合同协议书另有约定外，本合同的组成部分和解释顺序如下，1.补充协议条款和招标过程中承包人承诺；2.施工合同协议书；3.本合同的专用条款；4.本合同的通用条款；5.双方核对完成的工程预决算书；6.施工招标文件、中标通知书、发包人与承包人招标过程中来往的函件；7.工程建设标准强制性条文；8.施工图纸、设计变更、现行国家、省、市及内部有关施工、设计方面的规范、标准和其他有关技术资料、技术说明；9.合同终止前洽商、变更等和发包人签署明确双方权利义务的纪要；10.施工投标文件及其补充说明和工程量清单、工程报价单、廉政管理协议书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；本合同采用固定单价合同，合同价款中包含的风险范围为承包人供应的材料市场价格变化风险、政策性调整风险；双方约定的工程款支付方式和时间为（1）二层楼面完成后，支付实际完成工程工作量70%，（2）四层楼面完成后，支付2-4层完成工程工作量70%，（3）框架结构完成，支付4层楼面以上完成工程工作量70%，（4）主体完成，通过验收合格，支付至主体工程所有合格工程工作量70%，（5）装修完成，支付至所有已完合格工程工作量80%，（6）竣工验收合格后，支付至已完合格工程工作量95%，（7）留5%作为保修金，保修金支付方法详见“房屋建筑工程质量保修书”中相关条款执行，保修金不计利息；措施费按投标价（扣除奖励费及考评费）一次包死，不再调整，且平均分四次支付，分别含在前四次节点支付中；发包人供应的材料包括钢材、砼、其他特殊材料等；设计工程变更应由监理单位、发包人代表确认及发包人指定的工程造价咨询单位确认签字盖章后，作为竣工决算的依据。地山公司（甲方）与***（乙方）签订“承包协议书”1份，协议中约定：乙方在施工亿鑫源矿山港口机械加工项目综合楼工程中必须遵守建设主管部门的政策规定和国家施工规范标准，坚持百年大计、质量第一、安全生产，对工程质量、安全、工程负全责，如有发生，对任何事件的发生负全责，且甲方有权追究其法律责任；乙方在施工工程活动中，全部费用自行承担，债权债务自行清理，并由乙方对其债权享有所有权，对其债务负清偿责任，并按每次发生质量安全事故向甲方交纳罚款一万元；乙方向甲方交纳管理费按总造价1%交纳，安全监督费0.19%。***在乙方处签字。

2011年11月25日，地山公司向亿鑫源公司发出投标文件，愿以15802109.82元投标连云港亿鑫源矿山港口机械加工项目二期7#8#厂房工程。2011年，亿鑫源公司（发包人）与地山公司签订“建设工程施工合同”1份，合同中约定：工程名称为连云港亿鑫源矿山港口机械加工项目二期7#8#厂房；工程地点为连云区经济技术开发区板桥工业园；工程内容为土建、水电安装及施工图纸所显示的所有内容；资金来源为发包方自筹；承包范围为土建、给排水、电气安装等；承包人对本工程进行施工总承包，即按施工图纸的内容包括全部建筑工程、安装工程等均由承包人负责总承包施工；发包人直接分包工程为另行约定玻璃幕墙、二次装修、门窗的制作安装、室外部分工程及室外部分安装工程等；承包人按合同约定的承包范围包工、包料、包工期、包质量、包安全、包工程全部风险、综合包干单价费用、措施费和政府相关部门的规定和要求中所列的全部项目；开工日期为2011年10月25日，竣工日期为2012年5月25日；金额为15802109.82元；施工总承包合同文件应能相互解释、互为说明，除施工合同协议书另有约定外，本合同的组成部分和解释顺序如下，1.补充协议条款和招标过程中承包人承诺；2.施工合同协议书；3.本合同的专用条款；4.本合同的通用条款；5.双方核对完成的工程预决算书；6.施工招标文件、中标通知书、发包人与承包人招标过程中来往的函件；7.工程建设标准强制性条文；8.施工图纸、设计变更、现行国家、省、市及内部有关施工、设计方面的规范、标准和其他有关技术资料、技术说明；9.合同终止前洽商、变更等和发包人签署明确双方权利义务的纪要；10.施工投标文件及其补充说明和工程量清单、工程报价单、廉政管理协议书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；本合同采用固定单价合同，合同价款中包含的风险范围为因市场变化、政策性调整导致人工、机械价格变化和材料价格变化，因天气、地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施，及其他可能引起综合单价计算变化的任何风险；双方约定的工程款支付方式和时间为（1）正负零完成后，支付80万元人民币，（2）两栋厂房框架全部封顶完成后，支付至工程结算基数的50%（含已经支付的工程款），（3）两栋厂房主体全部完成并验收合格，支付至工程结算基数的80%（含已经支付的工程款），（4）两栋厂房全部竣工验收合格后，支付至已完合格工程结算价的95%，（5）留5%作为保修金，保修金支付方法详见“房屋建筑工程质量保修书”中相关条款执行，保修金不计利息；（6）以上结算基数是指工程暂估总价扣除所有应扣除的项目，如发包人供应的材料的材料款投标暂估总额、专业工程的工程款投标暂估总额、违约金、罚款等；措施费按投标价（扣除奖励费及考评费）一次包死，不再调整；发包人供应的材料包括钢材、砼、其他特殊材料等。2011年12月19日，地山公司（甲方）与***（乙方）签订“承包协议书”1份，协议中约定：乙方在施工亿鑫源矿山港口机械加工项目7#、8#工程中必须遵守建设主管部门的政策规定和国家施工规范标准，坚持百年大计、质量第一、安全生产，对工程质量、安全、工程负全责，如有发生，对任何事件的发生负全责，且甲方有权追究其法律责任；乙方在施工工程活动中，全部费用自行承担，债权债务自行清理，并由乙方对其债权享有所有权，对其债务负清偿责任，并按每次发生质量安全事故向甲方交纳罚款一万元；乙方向甲方交纳管理费按总造价1%交纳，安全监督费0.19%。

2013年3月22日，亿鑫源公司（发包人）与地山公司签订“建设工程施工合同”1份，合同中约定：工程名称为连云港亿鑫源矿山港口机械加工项目南宿舍楼与食堂；工程地点为连云区经济技术开发区板桥工业园；工程内容为土建、水电安装及施工图纸所显示的所有内容；资金来源为发包方自筹；承包范围为土建、给排水、电气安装等；承包人对本工程进行施工总承包，即按施工图纸的内容包括全部建筑工程、安装工程等均由承包人负责总承包施工；发包人直接分包工程为另行约定玻璃幕墙、二次装修、门窗的制作安装、室外部分工程及室外部分安装工程等；承包人按合同约定的承包范围包工、包料、包工期、包质量、包安全、包工程全部风险、综合包干单价费用、措施费和政府相关部门的规定和要求中所列的全部项目；开工日期为2013年4月7日，竣工日期为2014年3月2日；合同价款为发包人委托的最终审计单位与承包人根据专用条款约定共同确定初步竣工结算造价，发包人有权委托其他独立的工程造价咨询公司进行复核，复核的结果作为最终竣工结算总价；施工总承包合同文件应能相互解释、互为说明，除施工合同协议书另有约定外，本合同的组成部分和解释顺序如下，1.补充协议条款和招标过程中承包人承诺；2.施工合同协议书；3.本合同的专用条款；4.本合同的通用条款；5.双方核对完成的工程预决算书；6.施工招标文件、中标通知书、发包人与承包人招标过程中来往的函件；7.工程建设标准强制性条文；8.施工图纸、设计变更、现行国家、省、市及内部有关施工、设计方面的规范、标准和其他有关技术资料、技术说明；9.合同终止前洽商、变更等和发包人签署明确双方权利义务的纪要；10.施工投标文件及其补充说明和工程量清单、工程报价单、廉政管理协议书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；双方约定的工程款支付方式和时间为（1）宿舍食堂工程全部封顶完成后，支付50万元人民币，（2）宿舍食堂工程全部竣工验收合格，结算经审计确定价款后，支付至已完合格工程结算价的95%，（3）留5%作为保修金，保修金支付方法详见“房屋建筑工程质量保修书”中相关条款执行，保修金不计利息；发包人供应的材料包括钢材、砼、其他特殊材料等；工程价款结算为（1）计价方式为按2008清单规范、2004年江苏计价表及2009费用定额进行计价，（2）人工及各种规费、税金，执行2012年10月份现行政策、法规规定，（3）材料价格按2012年10月份连云港市指导价执行，（4）按照（1）（2）（3）计算出总价后，再下浮7%后为结算价，（5）规费由发包人代收代缴，竣工结算时由财务部统一结算，（6）发包人直接分包项目的施工配合费按分包合同总价的3%向发包人计取，（7）发包人组中支付总价=（4）-甲供材总价及含的税金【材料价格按（3）执行】。2013年4月6日，地山公司（甲方）与***（乙方）签订“承包协议书”1份，协议中约定：乙方在施工亿鑫源矿山港口机械加工项目宿舍楼、食堂工程中必须遵守建设主管部门的政策规定和国家施工规范标准，坚持百年大计、质量第一、安全生产，对工程质量、安全、工程负全责，如有发生，对任何事件的发生负全责，且甲方有权追究其法律责任；乙方在施工工程活动中，全部费用自行承担，债权债务自行清理，并由乙方对其债权享有所有权，对其债务负清偿责任，并按每次发生质量安全事故向甲方交纳罚款一万元；乙方向甲方交纳管理费按总造价1%交纳，安全监督费0.19%。***在乙方处签字。

上述合同均为***、***借用地山公司的名义与亿鑫源公司签订，实际施工人为***、***，后工程未施工完毕，亦未进行工程量结算。2021年4月27日，根据***、***申请，一审法院依法委托江苏慧源建设工程咨询有限公司出具“工程造价司法鉴定意见书”1份，鉴定结论为：连云港市亿鑫源矿山港口机械加工项目建设工程已完工程鉴定造价为13682617.62元（不含甲供材及争议项目）；甲供材鉴定造价为12871982.75元；尚有争议部分土方工程181740.92元，争议部分厂区大门（传达室大门）和室外管网工程621114.25元。***、***支出鉴定费331438元。2021年6月25日，根据***、***申请，江苏慧源建设工程咨询有限公司出具“关于连云港亿鑫源矿山机械加工项目建设工程补充证据材料的补充说明”，鉴定结论为：综合楼部分、7#、8#厂房、宿舍楼部分共增加工程量价款1470870.38元。亿鑫源公司对工程造价司法鉴定意见书中的13682617.62元、厂区大门（传达室大门）和室外管网工程621114.25元无异议，对土方工程181740.92元有异议，并提供2008年10月4日土方开挖回填施工合同复印件证明其土方工程是分包给江苏省岩土工程公司连云港分公司，经审查，首先上述合同系复印件，真实性无法确认；其次该份合同无其他结算材料以及支付款项材料相印证，故上述观点依法不予采信。亿鑫源公司对关于连云港亿鑫源矿山机械加工项目建设工程补充证据材料的补充说明中的7#、8#厂房外墙增加网格布及抗裂砂浆和屋面保温由普通挤塑板改为防火等级为B1级挤塑板造价333027.06元有异议，经审查，上述造价有在监理公司调取的图纸会审予以证明，故对其观点不予采信。***、***对工程造价司法鉴定意见书的已完工工程量13682617.62元有异议，认为其主张的平方面积与鉴定公司计算的不一致，有遗漏的工程量，且对鉴定报告中宿舍楼、食堂下浮7%有异议，经审查，首先，***、***提出其主张的平方面积与鉴定公司计算的不一致，有遗漏的工程量的观点并无证据证明；其次施工方应对其施工的工程量负举证责任；再次宿舍楼、食堂未进行招投标，合同中也未明确约定如工程未施工完毕可以不适用下浮7%的条款，故上述观点依法不予采信。综上，一审法院委托江苏慧源建设工程咨询有限公司所作的工程造价司法鉴定意见书和补充说明，程序合法，鉴定结论应合法有效，一审法院依法予以确认。

一审法院另查明，亿鑫源公司于2016年4月27日以地山公司的名义开具合计23320713.14元的建筑业统一发票。亿鑫源已付工程款为15127073.75元。亿鑫源公司在庭审中确认代垫税费按照其主张已付款15397073.75元*6%=923824.42元计算，剩余工程款的税费不再主张。

一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

本案中，***、***挂靠地山公司与亿鑫源公司签订建设工程合同，违反法律规定，三份合同应均为无效合同。关于亿鑫源公司主张***、***、地山公司连带返还工程款968325.86元（13682617.62元+621114.25元+1392045.53元-333027.06元+代垫税收923824.42元-已付款15397073.75元）的诉讼请求，经审查，按照鉴定意见书，涉案工程款应为13682617.62元+621114.25元+181740.92元+1470870.38元=15956342.79元。亿鑫源主张已付款为15397073.75元，经审查，其中的270000元是支付给合肥达美建筑装饰工程有限责任公司，亿鑫源公司主张玻璃幕墙是***、***借用合肥达美建筑装饰工程有限责任公司的名义施工但未提供证据证明，故亿鑫源公司已付款应为15127073.75元。亿鑫源公司主张以已付款计算代垫税款，应为15127073.75元*6%=907624.425元，余款15956342.79元-907624.425元-15127073.75元=-78355.38元，故本案中亿鑫源公司未欠地山公司、***、***工程款，对于***、***的反诉请求一审法院依法不予支持，本诉部分78355.38元地山公司、***、***应承担连带返还责任。

关于地山公司、***、***辩称在施工过程中每个节点的工程款支付都是按照已施工工程的工程量进行核算后进行支付工程款，根据亿鑫源公司开具发票的时间显示的是2016年4月27日，也就是在工程暂停施工后对现有工程量进行核算后所开具的发票，双方对工程款已经进行了结算的观点，经审查，首先在双方签订的合同中并未明确约定以开票金额作为工程款计算的依据；其次地山公司、***、***主张工程款已结算并无证据证明，故一审法院对上述观点依法不予采信；关于地山公司、***、***主张按照鉴定报告以及补充说明中计算的税金581107.71元来扣除亿鑫源公司代垫的税金的观点，经审查，鉴定报告以及补充说明中的税金是按照开票时的法定税率来计算，但是根据亿鑫源公司代开的发票中显示税率应为6%，亿鑫源公司已实际垫付907624.425元，故上述观点一审法院依法不予采信。

综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、地山公司、***、***于判决发生法律效力之日起十日内连带返还亿鑫源公司工程款78355.38元；二、驳回亿鑫源公司其他诉讼请求；三、驳回***、***的全部反诉请求。本诉案件受理费18031元，由亿鑫源公司负担16273元，由地山公司、***、***负担1758元；反诉案件受理费32688元，鉴定费331438元，由***、***承担314126元，由亿鑫源公司承担50000元。

本院二审审理期间，各方均未提供新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。将各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.食堂、宿舍楼已完工工程价款是否适用下浮率；2.一审法院对税金的认定是否正确。

本院认为，关于争议焦点1，依据双方合同约定，食堂、宿舍楼工程价款结算按照前述（1）（2）（3）计算出总价后，再下浮7%后为结算价，鉴定机构依据该合同价款计算食堂、宿舍楼已完工工程价款，有事实依据。上诉人***、***以工程未全部施工完毕为由，要求不再适用下浮率，没有合同及法律依据，本院对此不予支持；上诉人关于食堂、宿舍楼工程约定的计价方式不应再约定下浮率，亦没有法律依据，本院对此亦不予认可。关于争议焦点2，纳税人应当按照法律规定履行纳税义务。亿鑫源公司提供的证据可以证实，亿鑫源公司代地山公司缴纳了部分税款，亿鑫源公司要求在应付工程款中将该部分税款扣减，有事实和法律依据，上诉人要求按照鉴定报告中的税金承担税款，因该部分税金并非纳税义务人实际应承担的税收款项，本院对上诉人的该上诉意见，不予采纳。综上，上诉人***、***的上诉没有事实和法律依据。

本院依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10621元（***已预交），由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十二月二十六日

法官助理　蒋　寻

书 记 员　王　冰