某某、江苏荣泽食品有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申4904号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1972年8月31日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏荣泽食品有限公司，住所地江苏省连云港市东海县牛山街道高新区康平路**。

法定代表人：胡成如，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭鹏，国浩律师（南京）事务所律师。

二审被上诉人（一审第三人）：连云港市地山建筑工程有限责任公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路**高渠道北。

法定代表人：曹桂林，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人江苏荣泽食品有限公司（以下简称荣泽公司）以及二审被上诉人连云港市地山建筑工程有限责任公司（以下简称地山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2018）苏民终1535号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称：一、原审判决认定案涉《建设工程施工合同》《施工合同》无效错误。（一）《建设工程施工合同》的签订主体是荣泽公司与地山公司，合同中无**挂靠地山公司签订合同的意思表示。合同履行过程中，**与荣泽公司签订的《施工合同》是针对厂区道路等附属工程的补充协议，本身仍处于《建设工程施工合同》的框架内。《施工合同》虽然以**名义签订，其实**是代表了地山公司，对此事实地山公司和**共同确认。**的行为构成表见代理，法律后果应由地山公司承担。（二）原审判决认定**借用地山公司资质承接工程，进而认定《施工合同》无效，适用法律错误。1.本案没有挂靠经营合同等书面证据材料，**和地山公司也没有确认借用资质或者挂靠，原审判决认定**存在借用资质行为缺乏证据证明。**和地山公司可能存在多种法律关系，原审判决认定地山公司签订的《施工合同》无效，限制和剥夺了地山公司的权利。2.原审判决认定**不是地山公司员工错误。地。地山公司虽没有提供书面劳动合同对**系其员工的身份是确认的，**也提供了在地山公司交纳养老保险的凭证及注册单位为地山公司的《江苏省小型项目管理师执业证书》。3.**为地山公司员工，**与地山公司之间的法律关系为违法转包或内部承包，不是借用资质或挂靠。二、原审判决在《工程补充协议》的认定上存在错误。（一）原审法院将《工程补充协议》真实性的证明责任及后期证据补强责任分配给**没有事实和法律依据。依据谁主张谁举证的原则，**提交《工程补充协议》原件即完成了举证责任，荣泽公司不认可，则应就《工程补充协议》虚假进行举证。原审中**因种种客观原因迟延提交《工程补充协议》原件，是因为初期庭审中荣泽公司并没有对该协议真实性提出异议，且**提交原件的时间也并没有如原审判决所述长达二年之久，而是不超过五个月。提交证据原件时间的长短不能成为判断证据真实性的界定标准，从盖然性角度，鉴定意见认为笔迹特征中有“符合点”，可以推定为张某所签，而形成时间无法鉴定本身也说明《工程补充协议》是真实的。原审法院调取的张某在公安机关的谈话笔录中确认了《工程补充协议》是张某签字和盖章，司法鉴定已无实际意义，**已经完成对该证据的补强责任。（二）原审判决基于厂房及冷库工程量未发生重大变化，推定《工程补充协议》不真实是错误的。1.未经有效鉴定，不能认为工程量未发生重大变化。2.原审判决认定厂房图纸的变化不是重大变化，无事实依据。3.厂房和冷库是两个独立且工程单价完全不同的单位工程，厂房的单价一般要远远低于冷库，投标时将两者按折中单价作为一个单位工程项目报价，后因厂房变化很大，冷库有部分调整，两个工程折中报价的计价基础已经发生了质的改变，故双方签订《工程补充协议》约定按定额结算。（三）原审判决对张某在公安机关的谈话笔录选择性地做了有利于荣泽公司的认定。张某是荣泽公司原副总经理、项目总负责人和施工现场管理人员，其行为构成表见代理。只要不是和**串通，张某行为的法律后果就应由荣泽公司承担。张某已经认可《工程补充协议》是其签字和盖章，原审法院否定该协议真实性无事实依据。三、原审判决认定202598元水电费应由**承担错误。**只是进行了厂房、冷库、道路等部分工程的施工，消防、绿化等其他工程由案外人施工，荣泽公司现场办公也会产生电费。荣泽公司提供的是全部电费的交纳凭证，应由荣泽公司证明**使用电费的具体数额。四、原审判决酌定**承担工程前期费用的50%即381123元错误，荣泽公司提供的自行制作的清单不能作为证据。五、原审判决关于70万元工程保证金的交纳情况认定错误。**交纳70万元工程保证金的事实有荣泽公司开具的收据、张某的收条证明，张某在公安机关对收取70万元保证金的事实也是认可的，只是对转账还是现金交纳问题与**陈述不一致，不能改变**已交纳70万元保证金的事实。六、原审判决遗漏部分工程款的计息，对工程款572755.21元如何计息并未明确。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。

荣泽公司答辩称：一、原审判决对合同效力的认定正确。案涉工程由**个人垫资并组织施工，**是实际施工人，并非地山公司员工。二、原审判决对《工程补充协议》的真实性不予确认正确，该协议不能作为认定案涉工程造价依据。（一）荣泽公司始终否认《工程补充协议》的真实性并要求**提供原件，**在对其不利的情况下才在二年之后提供，由于时间太久，导致《工程补充协议》真伪及形成时间的鉴定无法进行，**应承担不利后果。（二）《工程补充协议》变更厂房及冷库的结算标准，缺乏事实依据。除厂房外，其它项目工程量变化不大，2011年11月30日现场签证单也能证明仅厂房土建增加工程量按相关定额、规范计算，地，地山公司也认可这一事实安机关的笔录等大量证据也可以证明《工程补充协议》不真实，张某的陈述存在矛盾，不应采信。三、原审判决关于水电费及工程前期费用的认定正确。根据《建设工程施工合同》专用条款中关于水电费应由施工单位支付的约定，**应承担202598元水电费用。工程前期费用，根据合同约定应由**全部承担，原审法院酌定**承担50%即381123元并无不当。四、**无证据证明其支付70万元保证金给荣泽公司的事实。收款收据上荣泽公司财务专用章不是荣泽公司的，无填票人、收款人签名。**主张张某收取现金70万元保证金，但张某在公安机关陈述70万元系转账，**应当对该资金的流向、付款凭证、交付细节等事项进行举证。五、原审判决对利息的计算正确。综上，请求驳回**的再审申请。

本院经审查认为：一、关于《建设工程施工合同》《施工合同》效力的问题。首先，**主张其与地山公司存在劳动关系，但未能提供劳动合同、工资支付凭证等证据，仅根据地山公司2009年8月曾为**补缴2002年至2005年期间的个人养老保险、《江苏省小型项目管理师执业证书》的注册单位以及地山公司的意见不足以认定双方存在劳动关系。**与地山公司之间不构成内部承包，亦不属于表见代理。其次，判断案涉《建设工程施工合同》效力需结合合同订立的背景、主体以及合同内容等综合分析当事人的真实意思表示。**个人垫资并实际组织施工了案涉工程，接受荣泽公司支付的主要款项，并以个人名义与荣泽公司就厂区道路等附属工程签订《施工合同》，原审法院基于以上事实认定《建设工程施工合同》的合同主体名义上为荣泽公司与地山公司，但实际是没有资质的实际施工人**借用地山公司名义签订，并无不当。二、关于《工程补充协议》能否作为结算工程造价依据的问题。首先，一审期间，**在2015年3月17日、4月22日的两次证据交换中均未提及《工程补充协议》，直至2015年5月15日开庭时才提交《工程补充协议》复印件。荣泽公司提出复印件不能作为鉴定资料后，**直至2017年3月1日才提交原件，且对此未作出合理解释。当事人向法院提交证据应当提交原件或者原物，且该证据对**而言属于由其持有、对其有利的证据材料，**无故长期不提供该证据原件的行为有违常理，荣泽公司对《工程补充协议》的质疑具有合理性。在两次司法鉴定均无法对《工程补充协议》笔迹真伪及形成时间出具鉴定意见的情况下，原审法院认为**应当继续提供证据予以证明，并无不当。其次，张某在公安机关的谈话笔录中对《工程补充协议》的陈述存在前后矛盾，原审判决对该部分证言不予采信，并无不当。再次，从《工程补充协议》内容上看，厂房及冷库的工程结算依据由固定单价变更为依据国家有关文件规定、套用现行定额按实进行计取工程费，此系对合同条款的重大调整，应当有较为充足的理由。根据鉴定人意见，案涉工程设计图纸虽有变化，但仅厂房工程量发生变动。**、荣泽公司2011年11月30日以工程现场签证单的形式对于厂房工程的变动量进行了确认，明确“增加土建工程，工程费用按照相关定额、规范计算。结算按2009年定额决算”。根据鉴定机构2018年9月20日出具的补充鉴定意见，低温冷库工程因部分中间穿堂架空层未施工而发生工作量减少。在厂房工程量变化部分已经通过工程签证单固定，冷库工程量未增加反而减少，荣泽公司对《工程补充协议》不予认可，**未能对《工程补充协议》变更厂房和冷库工程的计价标准作出合理解释的情况下，原审判决对《工程补充协议》真实性不予认定，并无不当。三、关于202598元水电费负担的问题。《建设工程施工合同》约定承包人自行办理施工用水、用电等手续，案涉工程施工过程中产生的水电费应由实际施工人**负担。**主张由他人施工的消防、绿化及荣泽公司现场办公等均产生了水电费，但未能提供相应的证据，原审判决根据荣泽公司提供的财务《明细分类账》《对账单》以及基础票证等证据认定水电费金额为202598元，并确定由**负担，并无不当。四、关于工程前期费用及负担的问题。根据《建设工程施工合同》约定，**接收前期遗留工程后，双方按约定标准结算前期费用，并在荣泽公司第一次支付进度款时扣除。对于前期遗留项目双方均有举证义务，现仅有荣泽公司提供的一份解除合同协议书及前期费用清单，**虽不予认可，亦未能提供其他证据证明。原审判决认定双方对于不能按约计算工程前期费用均有过错，参照荣泽公司提交的证据酌定**承担50%的责任即381123元，并无不当。五、关于**是否已支付工程保证金70万元的问题。首先，《建设工程施工合同》约定承包方向发包方指定账户打入120万元。现**主张其以现金形式支付70万元，但未提交荣泽公司同意变更支付方式、减少保证金金额的证据。其次，**主张金额为30万元、40万元加盖荣泽公司财务专用章的《工商服务业统一收款收据》和张某出具的收条可以证明张某收到现金70万元，但荣泽公司对前述证据不予认可，且张某在公安机关陈述保证金70万元系转账而非现金支付。再次，根据双方交易惯例，资金流水均通过银行转账方式进行。**提供的证据不足以形成证明其以现金方式支付70万元保证金的证据链，原审判决未支持**要求荣泽公司返还70万元工程保证金的主张，并无不当。六、关于原审法院是否遗漏部分工程款计息的问题。原审判决在争议焦点四“关于本案如何确定欠付工程款利息的问题”中对荣泽公司欠付**工程款数额及构成进行了说理，其中写明“一审判决认定自2013年6月26日起计算欠付工程款的利息正确”。结合一审判决支持**关于工程款利息按照银行同期贷款利率计算的主张，原审判决对于荣泽公司欠付**的572755.21元工程款的利息计算方式是明确的，并未损害**的合法权利。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　张爱珍

审判员　　何　君

审判员　　张　颖

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理潘琳

书记员黄哲