某某、宁海桥头胡城市开发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终539号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月16日出生，汉族，住浙江省宁海县。

委托诉讼代理人：邬为忠，北京君都（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁海桥头胡城市开发有限公司，住所地浙江省宁海县桥头胡街道万商路2号。

法定代表人：胡余标，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨洪耀，浙江知仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施云霞，浙江知仁律师事务所律师。

原审第三人：浙江省三门建安工程有限公司，住所地浙江省三门县海游街道蟹山路21号。

法定代表人：郑宏，该公司董事长。

原审第三人：浙江省三门建安工程有限公司宁海分公司，住所地宁海县跃龙街道银河路北侧。

法定代表人：陈东海，该公司总经理。

上述二原审第三人的委托诉讼代理人：赖才宏，浙江时光律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁海桥头胡城市开发有限公司（以下简称桥头胡开发公司）、原审第三人浙江省三门建安工程有限公司（以下简称三门建安公司）、浙江省三门建安工程有限公司宁海分公司（以下简称三门建安公司宁海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2021）浙0226民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月26日立案后，依法组成合议庭，现已审理终结。

***上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。二、依法判决桥头胡开发公司向***支付工程款人民币3001260元，并自2015年12月25日起按中国人民银行同期同档次贷款利率支付利息至款项清偿之日止。三、本案一审、二审案件受理费由桥头胡开发公司承担。事实和理由：一、原审判决适用法律存在明显错误。（一）人民法院认为争议事项需要鉴定的，对负有举证责任的当事人具有释明义务；但原审法院不仅没有就涉案工程造价需要鉴定对当事人进行释明，而且对当事人主动提出的要求进行鉴定也不予回复，属严重错误。上诉人认为对工程造价进行鉴定与本案基本事实有关，且不鉴定无法查明“发包人对涉案工程应付的总工程款项、确定本案被上诉人欠付第三人建设工程价款的数额”的事实。（二）原审判决违反民事诉讼法及民事证据规则来论定本案证据。1．原审判决将二第三人提供的《建设工程施工合同》复印件作为本案证据在庭审中，上诉人已明确对二第三人提供的《建设工程施工合同》复印件不予质证，而且二第三人均在法庭自认有六千多万元增量工程款的事实，明显违背证据规则。一审还有适用法律的严重错误。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，由此可见，查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款是本条适用的前提，司法解释赋予实际施工人向发包人主张权利的目的，在于“避免转包人、违法分包人在发包人欠付工程款时不积极主张权利，而使实际施工人投诉无门，从而切实保护农民工利益”。2．上诉人在一审中提交的证据足以证明上诉人是本案的实际施工人，但一审法院未依法认定上诉人是实际施工人的主体资格，也是错误的。

桥头胡开发公司辩称：第一，双方之间实际上没有任何的合同关系，上诉人现在主张是以实际施工人要求被上诉人在到期未付的款项工程款项里面支付给上诉人工程款，我方在一审已经向法庭阐述，我方跟第三人三门建安公司签订了建设工程施工合同，实际上约定造价实为2.35亿元，在一审的时候向法庭提供了充分的证据，证明我方已经支付给第三方，工程款项是235585911元，该款项远远超合同约定的价格。我方跟第三方还没有审计，所以增加工程量到底造价多少，在审计后可以得出一个结论，现上诉人一定要被上诉人承担付款责任，我方认为到目前为止，上诉人的要求是不合法的，没有法律依据。第二，工程造价的问题，工程造价是我方跟第三人最终一个价格结算，上诉人提出对造价进行鉴定，没理由，因为上诉人要整个工程造价进行结算，再付款项给上诉人。理由不充分的。第三，上诉人说一审举证质证过程中的问题，实际上是法庭开庭以后，因为有些账目比较多，所以上诉人的代理人到被上诉人单位来查看有关原始资料过。第四，上诉人提出有些付款凭证存在不真实的情况，要声明一点，我们的单位是村集体，单位跟个人的私营单位是不同的，账目也有政府部门监督的有借款项，付出还是没付出，政府部门有监督的。

三门建安公司、三门建安公司宁海分公司述称：第一，上诉人起诉被上诉人的法律关系，不是依据合同关系，一审法院已经查明上诉人与第三人之间合同应该支付的已经支付。第二，上诉人的代理人混淆了法律关系。因为在本案当中其实上诉人与我们第三人也没有合同关系。第三，上诉人在承包这个工程当中，他与我们第三人下面的承包工程的经理签订的协议中，是完全是全资垫资的，到工程审计以后他才支付工程款。第三，关于诉讼费的问题，败诉以后诉讼费由败诉方承担。第四，上诉人有一个承诺书给了我们第三方，但是上诉人收到我们工程款以后并没有去完成所谓的工程，他没有完成工程款，又另外聘请其他人做了工程。上诉人的工程款是没有理由向第三方或任何一方主张。

***向一审法院起诉请求：一、判令桥头胡开发公司向***支付工程款3001260元，并自2015年12月25日起按中国人民银行同期同档次贷款利率支付利息至款项清偿之日止；二、诉讼费由桥头胡开发公司承担。

一审法院审理认定事实：2010年7月，桥头胡开发公司与第三人三门建安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定第三人三门建安公司承建宁海桥头胡城中村改造地块一期工程的1号楼至12号楼、15号楼、一期地下室、附属工程（除绿化工程、电梯、智能化工程外）等，合同价款235710644元。合同约定了工程进度款支付方式和时间：⑴承包人每月月初将上月完成的工程进度月报表报监理工程师，经监理工程师审核后，报发包人审定。发包人根据审定的工程进度月报表在每月20日前支付工程进度款，支付限额为审定工程进度月报表完成工程量造价的70％；竣工并通过验收后，付款至全部完成工程量造价的85％（含安全防护、文明施工措施项目费用）；余款待工程结算审核完成后（如列入国家审计项目计划，则以审计结论为准），除保修金外一次性付清（不计息）。⑵未根据《关于印发宁海县工程项目建设中工程量和材料变更管理暂行规定》文件规定程序批准的引起合同价增加的工程变更，不列入工程进度款的支付范围。另合同附件还约定质量保证金为审定工程结算造价的5％，质量保修期为五年，进入保修期后，如未发生保修责任事件，每年按同等比例退回保修金；如发生保修事件，退回保修金时间顺延一年，直至保修期满。***系涉案工程部分楼的油漆粉刷施工人，其主张的涉案工程1号楼、2号楼、10号楼、12号楼、15号楼均于2020年9月18日竣工验收合格。至今，桥头胡开发公司已经支付二第三人工程款235585911元。另桥头胡开发公司认可涉案工程有新增工程量，但桥头胡开发公司与第三人三门建安公司的总工程造价尚未结算完毕。

一审法院认为：实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案首先要解决桥头胡开发公司作为发包人是否有到期未付的工程款。依据桥头胡开发公司与第三人三门建安公司签订的《建设工程施工合同》，约定的合同价款为235710644元，桥头胡开发公司在工程竣工验收合格后付至全部工程量造价的85％，余款待工程结算审核完成后支付。现涉案工程的结算审核尚未完成，且桥头胡开发公司已支付二第三人工程款合计235585911元，即便考虑部分质量保证金的返还，***主张桥头胡开发公司已有到期未付的工程款仍依据不足。综上，一审法院对***主张的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（修订前）第六十四条的规定，判决驳回***的诉讼请求。本案受理费30811元，由***负担。

二审中，***向本院提交以下证据，证据1：汇款凭证、领款记录，拟证明第三人向上诉人下面生产班组长支付了30万款项，上诉人是案件的实际施工人；证据2：询问笔录，拟证明被上诉人向法庭当时提交的账册主张是241585911元，第三人也认可，但判决书上却写的是235585911元。

桥头胡开发公司质证认为，证据1涉及到上诉人跟第三人之间的往来的情况，因为被上诉人跟上诉人没有合同关系，不知道这种情况，对该证据真实性、合法性、关联性都有异议。证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，第三人跟被上诉人的支付的款项以最终以法院核实的为准。

原审第三人三门建安公司、三门建安公司宁海分公司经质证认为，一审法院的法官对这个案件的真实性、调查非常具体。一审法院做法完全是合法，也并不存在违法。

本院经审查认为，证据1在一审已认定，本院对此不作重复认定，对于证据2，被上诉人对其真实性、合法性、关联性没有异议，本院对该证据予以认定。

桥头胡开发公司、三门建安公司、三门建安公司宁海分公司未向本院提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据一审查明事实，***系涉案工程部分楼的油漆粉刷施工人，其主张的涉案工程1号楼、2号楼、10号楼、12号楼、15号楼均于2020年9月18日竣工验收合格。现发包人桥头胡开发公司与承包人第三人三门建安公司的总工程造价尚未结算完毕，虽然***对桥头胡开发公司已经支付二第三人工程款的总额有异议，且桥头胡开发公司亦认可涉案工程有新增工程量，但***提供现有证据不足以证明桥头胡开发公司作为发包人有到期未付的工程款，具体数额亦无法确定，应由***承担举证不能的责任。一审判决驳回***的诉讼请求，并无不妥。关于上诉人申请的工程造价司法鉴定，根据被上诉人及原审第三人的陈述，该笔费用已经超额支付，不存在欠付工程款的情形，故上诉人的该项鉴定申请，本院不予准许。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30811元，由***负担。

本判决为终审判决。

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审判长陈光仪

审判员张华

审判员俞灵波

二〇二二年四月二十六日

代书记员夏伟