上海瀛铭建筑工程有限公司与河南神火建筑安装工程有限公司、新疆神火煤电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新23民终1003号

上诉人（原审原告）：上***建筑工程有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路****。

法定代表人：刘少杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘丽娟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王雷，北京大成（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南神火建筑安装工程有限公司，住所，住所地河南省永城市产业集聚区市光明路）。

法定代表人：曹兴华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邓志鹏，河南文丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆神火煤电有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区五彩湾工业园div>

法定代表人：王亚峰，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。

上诉人上***建筑工程有限公司（以下简称“上***公司”）因与被上诉人河南神火建筑安装工程有限公司（以下简称“河南神火公司”）、新疆神火煤电有限公司（以下简称“新疆神火公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人上***公司的委托诉讼代理人刘丽娟、王雷，被上诉人河南神火公司的委托诉讼代理人邓志鹏、新疆神火公司的委托诉讼代理人袁继尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上***公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1866号民事判决，改判被上诉人河南神火公司立即向上诉人上***公司支付工程欠款本金3044439.78元；2．改判被上诉人河南神火公司立即向上诉人上***公司支付工程欠款利息1249742.53元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率年6%计算，自2012年10月1日起算，暂计算至2019年6月30日，实际计算至被上诉人付清之日止）；3．改判被上诉人新疆神火公司在被上诉人河南神火公司欠付工程价款的范围内对上诉人上***公司承担支付责任。事实与理由：一、上***公司与河南神火公司签订的《内部承包合同》约定的工程范围不包括涉案“前期工程”及“零星工程”，对应工程款应当单独计算。原审判决认为该工程包含在《内部承包合同》中系认定事实错误。二、上诉人与二被上诉人从未对案涉工程款项进行过结算，亦未和解履行。原审判决认为相应工程款已结算且双方已和解履行系认定事实错误，导致判决结果错误。

河南神火公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。涉案的“前期工程”和“零星工程”系“高精度铝合金项目电解车间及附属工程（B标段）”的一部分。上诉人主张“前期工程”和“零星工程”应另行结算无事实及法律依据。双方对涉案工程结算已经达成和解并实际履行完毕。2019年10月9日双方达成的《和解协议书》是在新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初12号案件一审判决之后，上诉人与被上诉人针对涉案工程款结算再次达成的最终和解意见。该和解协议书中明确约定了涉案工程项目的工程款余额及利息，并且约定上述款项支付完毕后双方就该工程款结算再无任何纠纷。

新疆神火公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、中审华国际工程咨询（北京）有限公司（以下简称“中审华公司”）作出的《工程造价结算审核定案表》中所确认的工程造价是当事人对本案诉争工程项目中所有工程造价进行相互妥协、让步后最终达成的结果，当事人书面承诺以后不以任何理由提出更改和增减。这说明就本案诉争项目双方之间所有的结算纠纷到此为止均已解决，审计报告中并未留下双方争议未决的事项。二、上诉人已就本案诉争工程向新疆高院提起诉讼，新疆高院作出一审判决后，上诉人与被上诉人河南神火公司达成了《和解协议书》，双方明确约定就涉案工程项目的工程款及支付事宜达成协议。上诉人就同一工程项目再提起诉讼，属重复诉讼。二被上诉人之间就涉案工程已完成结算，且工程款已经支付完毕，该事实已经过新疆高院（2019）新民初12号民事判决书确认，新疆神火公司不欠河南神火公司工程款。一审判决事实认定清楚、法律适用正确，上诉人的上诉请求不能成立。

上***公司向一审法院起诉请求：1.被告河南神火公司立即向原告上***公司支付工程欠款本金3044439.78元；2.被告河南神火公司立即向原告上***公司支付工程欠款利息1249742.53元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率年6％计算，自2012年10月1日起算，暂计算至2019年6月30日，实际计算至被告付清之日止）；3.被告河南神火公司承担本案全部诉讼费、鉴定费、保全费；4.被告新疆神火公司在欠付被告河南神火公司工程价款的范围内承担支付责任。

一审法院认定事实如下：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初12号民事判决查明，2011年2月24日，新疆神火公司与河南神火公司签订一份合同编号为XJC2011-002的《建设工程施工合同》。该合同约定：一、工程名称：高精度铝合金项目电解车间及附属工程。工程内容：B标段：电解车间施工图（A）轴、（B）轴间：主厂房长度约600米及（B）轴、（C）轴间3#通廊（含2#超浓相输送仓、2#烟气净化）。承包范围：本标段施工图纸中除桩基之外所有土建内容（含破桩头）以及上下水、采暖、避雷、通信、照明及动力电预埋管等安装工程（不含屋面通风器）。新疆神火公司与河南神火公司又签订一份合同编号为1519XJG2011-006的《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程名称：高精度铝合金项目附属配套工程（见附表一）。承包范围：设计图纸中所有土建内容，以及上下水、采暖、避雷、通信、照明、消防等安装工程。2011年3月22日，河南神火公司与上***公司签订《内部承包合同》一份，合同约定：一、工程名称：高精度铝合金项目电解车间及附属工程。承包范围和内容：电解车间施工图（A）轴、（B）轴，轴间主厂房长度约600米及（B）轴、（C）轴间3#通廊（含2#超浓相输送仓、2#烟气净化）。承包内容：除施工图纸中桩基之外所有土建内容（含破桩头）以及上下水、采暖、避雷、通信、照明及动力电预埋管等安装工程（不含屋面通风器）。2012年9月30日，由建设单位新疆神火公司、监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司项目监理部、施工单位河南神火公司盖章对工程名称为高精度铝合金项目电解车间及附属工程（B标段）的工程出具竣工验收证明书。2015年5月10日，河南神火公司向新疆神火公司提交了竣工结算书交付业主审定，其内容为新疆神火公司高精度铝合金项目一期电解车间B标段及附属工程，各单位土建及安装结算书及变更文件各一套，结算总造价为300,621,843.5元。河南神火公司委托中审华公司就新疆神火公司碳素制品有限公司40万吨碳素项目二期、新疆神火公司80万吨高精铝合金项目、4×350MW超零界直接空冷发电机组项目全部工作的结（决）算进行审核，包括工程材料超耗的审核。建设工程造价咨询合同约定的期限为2015年5月30日至2016年5月30日。2018年6月26日中审华公司出具4份工程结算审核报告。新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初12号民事判决书生效后，原告与河南神火公司于2019年10月9日达成和解协议书，并约定双方确认的款项支付完毕后，双方就该工程款结算再无任何纠纷。现原告所主张的“前期工程”及“零星工程”经新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，出具诚成造价鉴定（2019）1205号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为上***公司施工的高精度铝合金项目电解车间及附属工程铝厂一期前期工程及零星工程造价为2709858.27元，原告支付鉴定费45000元。一审法院认为，本案中原告所主张的“前期工程”及“零星工程”，双方并未签订书面合同，原告认为系口头协议，被告河南神火公司认为“前期工程”及“零星工程”系原告为施工高精度铝合金项目电解车间及附属工程做的前期准备工作，是属于合同内的工程，不应当单独计价。本案中原告所主张“前期工程”及“零星工程”鉴定所提交的交接验收记录表显示原告所施工部分均系其施工高精度铝合金项目电解车间及附属工程做的前期准备工作，属于承包范围之内，同时在原告提交的工程竣工验收证明书中明确表明工程名称为高精度铝合金项目电解车间及附属工程（B标段），并经三方确认盖章。原告出示的现场确认单所记载的工程名称为B标段电解车间工程，以上原告出示的证据可证实原告所鉴定工程量均为高精度铝合金项目电解车间（B标段）及附属工程内的项目范围内，故原告所主张“前期工程”及“零星工程”显然系高精度铝合金项目电解车间及附属工程的一部分，不应当单独计算工程价款，且双方已对工程价款进行了结算，并标明“同意以上各工程结算价款数额，承诺以后不以任何理由而提出更改和增减”，结算后原告起诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，判决生效后，双方对涉案工程款已和解履行，因此原告所主张的“前期工程”及“零星工程”的工程价款及利息，没有事实及法律依据，不予支持。遂判决：驳回原告上***建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人上***公司提交如下证据：

1．《新疆神火煤电有限公司建设工程施工合同》两份，拟证明2011年2月24日，发包人新疆神火公司与承包人河南神火公司就涉案工程项目签订了《建设工程施工合同》，该合同第一部分协议书第四条约定工程造价按照定额计算。案涉工程项目主体工程及前期工程造价均为按照定额方式计算。

经质证，河南神火公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。理由是上述两份合同的签约主体是二被上诉人，二被上诉人之间已经结算完毕，上述合同内容与本案争议事项无关。新疆神火公司的质证意见与河南神火公司的质证意见相同。

鉴于双方对上述证据的真实性均不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。

2．中审华约字［2015］第01059-11号、12号、47号、48号《工程结算审核报告》4份，拟证明中审华公司受新疆神火公司委托对案涉工程项目主体工程进行审价并出具4份结算报告，中审华公司代表新疆神火公司参与2018年5月31日的结算会议并在会议纪要上签字，该会议纪要对新疆神火公司有效。

经质证，河南神火公司对该组证据的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可，并认为该组证据在一审中河南神火公司已提交，不属于新证据。新疆神火公司的质证意见与河南神火公司的质证意见相同。

鉴于双方对上述证据的真实性均不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认。

二审中，二被上诉人未提交新证据。

本院依职权向中审华公司发出调查函，对涉案工程量造价是否包含在造价审核报告中进行核实，中审华公司作出《复函》一份。

经质证，上***公司对该复函的真实性、合法性及关联性均不认可。认为中审华公司系新疆神火公司委托的造价审核机构，与新疆神火公司存在利害关系，其作出的复函不能作为定案依据。涉案工程的结算审核报告中没有上诉人签字或盖章，是由二被上诉人与中审华公司三方盖章确认的，关于工程款不再更改和增加的承诺与上诉人无关，上诉人从未放弃对涉案工程款的请求权。河南神火公司对该复函的真实性、合法性、关联性均认可，并认为在新疆高院审理的（2019）新民初12号案件中，上诉人明确认可中审华公司出具的审核报告，并表示其全程参与了审核过程，结算资料也是由上诉人提供的，河南神火公司是在上诉人对审核结果认可的情况下才盖章确认，故审核报告对上诉人具有约束力。双方达成的和解协议是对涉案整个工程的竣工结算，双方就工程款结算再无任何纠纷，并且河南神火公司已经将协议约定的款项支付完毕。新疆神火公司对该复函的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院对该复函的真实性、合法性、关联性予以确认。

二审查明事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：2011年2月，新疆神火公司与河南神火公司先后签订两份建设工程施工合同，新疆神火公司将其建设的“高精度铝合金项目电解车间及附属工程”、“高精度铝合金项目附属配套工程”发包给河南神火公司施工。2011年3月22日，河南神火公司与上***公司签订《内部承包合同》，将其承包的“高精度铝合金项目电解车间及附属工程”转包给上***公司施工。该内部承包合同第一条第5.4项约定，工程最终决算价＝（建筑工程总价＋安装工程总价）×87%；该合同第一条第6项约定，内部造价：工程最终决算价＝甲方审定工程决算价×98.5%，税金和有关部门管理费及其他各项与工程有关的费用由承包方承担。合同签订后，上***公司组织人力物力进行施工。2012年9月30日，上***公司施工的工程经竣工验收合格。

2015年5月，河南神火公司向新疆神火公司交付了竣工结算书等资料。后新疆神火公司委托中审华公司对河南神火公司承包的工程造价进行审核，上***公司作为实际施工人安排工作人员参与了工程量造价审核。2018年5月31日，中审华公司组织发包方和承包方对双方存在争议的问题进行协商，并形成《新疆铝厂一期、二期B标段结算问题汇总会议纪要》，该会议纪要对于部分问题协商后达成计价意见，对部分问题（包括会议纪要第一部分共性问题第28项铝厂一期前期费用、3号倒班楼铺设花岗岩楼梯的费用、室外工程停水、停电的人员及机械停滞费用、工人进出场的差旅费用）未解决，协商意见载明：“决算完毕后另议”。2018年，中审华公司出具4份工程结算审核报告。《工程造价结算审核定案表》中注明：“三方同意以上各工程结算价款数额，承诺以后不以任何理由而提出更改和增减。”新疆神火公司、河南神火公司、中审华公司在该审核定案表上盖章确认。

2019年3月25日，上***公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起诉讼，请求判令被告河南神火公司向其支付工程款95311071.75元，并支付欠付工程款利息；判令新疆神火公司在欠付河南神火公司工程价款范围内对上***公司承担付款责任。上***公司在该案中主张工程款的依据就是中审华公司出具的审核报告。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年9月19日作出（2019）新民初12号民事判决书。

2019年10月9日，上***公司与河南神火公司达成和解协议，明确载明，双方就“新疆高精度铝合金项目中电解铝车间及附属工程（B标段）及附属配套工程”工程款及支付相关事宜经协商一致，达成协议，该和解协议第1条约定，河南神火公司向上***公司再支付81267688.65元，该款项支付完毕后，双方就该工程款结算再无任何纠纷。二审中，双方一致认可河南神火公司已经向上***公司付清上述款项。

本案争议焦点为：上诉人主张的“前期工程”和“零星工程”费用是否应当单独结算。

本院认为，上诉人认为涉案的施工内容属于“前期工程”及“零星工程”，与“高精度铝合金项目电解车间及附属工程”属于不同的工程，其工程量造价应单独结算。被上诉人则认为涉案的施工内容属于“高精度铝合金项目电解车间及附属工程”的一部分。对此，本院分析如下：首先，上诉人与被上诉人之间仅签订了一份《内部承包合同》，该施工合同涉及的工程项目为“高精度铝合金项目电解车间及附属工程”。针对涉案工程的施工内容，双方之间并未另行签订施工合同。上诉人虽主张双方针对“前期工程”及“零星工程”另行达成了口头协议，但并未提供有效证据予以证明。从上诉人提供的证据看，上诉人主张“前期工程”及“零星工程”工程量的依据是现场签证单及现场确认单，其性质属于建设工程施工过程中对于合同外新增零星工程量的确认文件，上诉人主张涉案工程量属于独立的工程项目缺乏依据。其次，上诉人主张中审华国际工程咨询（北京）有限公司作出的工程造价审核报告中不包含其在本案中主张的工程价款，但上诉人在庭审中认可其工作人员参与了造价审核过程，虽然工程造价审核报告中并未加盖上诉人的公章，但上诉人在新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2019）新民初12号案件中向河南神火公司据以主张欠付工程款的依据就是中审华国际工程咨询（北京）有限公司作出的工程造价审核报告。由此可见，上诉人对该结算审核报告是认可的。另一方面，上诉人与被上诉人河南神火公司签订的《内部承包合同》第一条第5.4项约定，工程最终决算价＝（建筑工程总价＋安装工程总价）×87%；该合同第一条第6项约定，内部造价：工程最终决算价＝甲方审定工程决算价×98.5%，税金和有关部门管理费及其他各项与工程有关的费用由承包方承担。从上述约定可知，上诉人最终取得的工程价款数额应为甲方审定工程决算价×98.5%。而该部分工程款上诉人在新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的（2019）新民初12号案件中已经全额主张。再次，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年9月19日作出（2019）新民初12号民事判决后，上***公司与河南神火公司于2010年10月9日自行达成和解协议，明确约定，双方就“新疆高精度铝合金项目中电解铝车间及附属工程（B标段）及附属配套工程”工程款及支付相关事宜经协商一致，达成协议，该和解协议第1条约定，河南神火公司向上***公司再支付81267688.65元，该款项支付完毕后，双方就该工程款结算再无任何纠纷。上诉人主张该和解协议仅是双方针对新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初12号民事判决的内容达成的协议。被上诉人则认为该和解协议是双方对全部工程款结算完毕的约定。对此，本院认为，该和解协议中关于“双方就该工程款结算再无任何纠纷”的表述含义并不明确，属于约定不明。上诉人应对其主张承担举证责任，但现有证据不足以证明双方达成的和解协议仅是针对合同范围内工程款结算达成的协议。上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人与被上诉人达成的和解协议已经对涉案工程价款达成一致意见，上诉人主张“前期工程”及“零星工程”应单独结算缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

对于上诉人主张的工程款中涉及停水停电造成的人员及机械停滞费用，属于窝工损失费用，不属于工程款范畴，本案中不予审理。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41154元，由上***建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周美蓉

审 判 员　马少飞

审 判 员　胡　婧

二〇二〇年十月二十八日

法官助理　雷　鸣

书 记 员　马丹妮