某某（上海）通风器产品有限公司诉上海奉浦钢结构工程有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终13389号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***（上海）通风器产品有限公司，住所地上海市浦东新区南汇工业园区惠南镇宣黄公路2303号8幢。

法定代表人：伊安斯坦利伍德（IANSTANLEYWOOD），总经理。

委托诉讼代理人：朱一，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海奉浦钢结构工程有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇光明浦星公路6996号。

法定代表人：沈华平，总经理。

委托诉讼代理人：顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。

上诉人***（上海）通风器产品有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人上海奉浦钢结构工程有限公司（以下简称奉浦公司）定作合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初9261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***公司委托诉讼代理人朱一，被上诉人奉浦公司委托诉讼代理人顾帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奉浦公司一审全部诉讼请求，支持***公司一审全部反诉请求。事实和理由：一、***公司已举证证明奉浦公司钢板存在质量问题，一审法院既不认可***公司提供的检测报告，又不允许***公司申请鉴定，导致认定事实错误。双方的订做合同约定，交货时无法确定的质量问题***公司有权在发现后通知奉浦公司并要求更换。虽然***公司在交付前对原材料钢板进行过抽样检测，但加工到交付过程中***公司并非全程监测，奉浦公司可能拿好钢板进行监测但交付差钢板所制成品。奉浦公司加工后***公司进行过初步的查验，如测量长宽高，但质量问题无法通过这种初步查验方法发现。一审判决径行推定交付即代表质量合格，不符合常理，也不符合约定。***公司已经提供了双方约定的检测机构SGS出具的检测报告，初步证明质量问题，且申请对国内剩余钢材进行鉴定，剩余钢材也可以通过长短、型号、规格、号码来推断是奉浦公司生产的。一审判决否认***公司单方检测报告的证据，又拒绝委托鉴定机构进行检测，实质上剥夺了***公司举证的权利。***公司员工的邮件中提到叠片结果被证实在轻柱和重柱衔接部位，***公司焊接的部分并不是钢板，不存在发现叠片结构的可能。一审判决认定衔接部位系***公司后续加工，违反技术常识。二、根据合同附件三的约定，除预付款外的所有付款必须提供发票后才能支付，奉浦公司并未向***公司开具发票，因此***公司不应支付迟延付款的利息。

奉浦公司辩称，在本案起诉前其从来不知晓***公司所称的退货和钢材不合格。奉浦公司追索剩余欠款，***公司一直拖延不符，奉浦公司无奈才起诉。奉浦公司采购原材料后，***公司委托的第三方进行了检测，加工过程中***公司监测人员现场监测，也委托第三方继续监测。***公司未验收合格前是不会收货的。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

奉浦公司向一审法院起诉请求判令：1.***公司支付定作款829,839元（人民币，下同）；2.***公司偿付上述款项从2017年1月4日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。诉讼过程中，奉浦公司变更诉讼请求为：1.***公司支付定作款827,242.20元；2.***公司偿付上述款项从2017年4月25日（起诉日）起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

***公司提出反诉请求判令：1.将不符合质量要求的钢材退货给奉浦公司，奉浦公司返还定作款261,264.51元；2.奉浦公司支付运费106,704元；3.奉浦公司赔偿损失766,141.36元；4.奉浦公司支付重做而产生的测试费15,236.10元；5.奉浦公司支付重做而产生的第三方管理费319,817.54元；6.奉浦公司支付自2017年4月7日起至实际退货日止按每天（应为“每月”，一审法院笔误）1,539元计算的仓储费；7.奉浦公司支付搬运费18,339.75元。

一审法院认定事实：2016年8月29日，双方签订焊接H型钢订做合同一份，约定***公司委托奉浦公司焊接H型钢，暂定合同价2,355,452元，以实际用量为准，还约定钢材材质选用Q345号钢，符合国家关于有关产品标准的有关规定，需保证通过SGS拉伸试验（ASTMA370标准）；***公司应在奉浦公司现场交货后7日内对货物的数量和其他规定的义务进行清点验收，对交货时发现的质量问题应及时通知奉浦公司，奉浦公司应予以更换；对交货时不能发现的质量问题（如彩板表面损坏等，因叠压在一起，无法在交货时立即查验）应在安装过程中及时通知奉浦公司，由奉浦公司予以更换，***公司负责进行产品质量及数量验收，验收文件双方留件备查，材料验收合格后所发生之材料短缺与奉浦公司无关，翼缘板与腹板主焊缝为角焊缝；焊接构件应按照规范进行超声波无损检测等，并按照规范要求做好焊缝的处理和检测，费用由***公司承担，奉浦公司需配合第三方检测人员在厂区的工作。同年11月1日，双方又签订焊接H型钢订做合同一份，约定***公司委托奉浦公司焊接H型钢，暂定合同价810,160元，以实际用量为准；其余内容同前一份合同。2017年1月5日，双方签订材料供货合同一份，约定***公司委托奉浦公司焊接H型钢，暂定合同价299,416元，以实际用量为准。合同签订后，奉浦公司按约选用Q345号钢，经***公司指定的检测部门检测通过SGS拉伸试验和超声波无损检测，检验合格后，奉浦公司按约送货至合同约定地点予以交付。***公司接收后，进行轻柱与重短柱焊接后续加工工艺。***公司支付定作款2,588,134元，***公司认为尚欠827,242.20元，奉浦公司予以认可。

一审法院认为，双方之间的定作合同合法有效，双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。奉浦公司已交付工作成果，***公司未能按时付清定作款，显属违约。对此，***公司应当承担相应的民事责任。关于***公司结欠定作款金额的认定，庭审中***公司自认尚欠827,242.20元，奉浦公司亦同意以此金额结算，法院应予准许，故认定结欠定作款827,242.20元。关于利息的起算点，奉浦公司要求从起诉日起算，应予准许。奉浦公司的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。反诉部分：***公司认为奉浦公司选用的材料和定作的焊接H型钢质量不符合合同约定，未能通过SGS拉伸试验和超声波探伤测试，造成损失，要求赔偿损失等全部反诉请求以及要求对尚留存在国内的钢材申请鉴定，一审法院认为根据合同约定在奉浦公司选用材料后，***公司应指定第三方进行SGS拉伸及超声波试验，庭审中***公司称“加工前，进行抽样检测，结论为合格，奉浦公司在加工过程中可能以次充好换包”，一审法院认为合同约定***公司指定第三方检测，即便其陈述“抽样检测”属实，视为其自愿放弃对所有钢材的检测，其又未能提供证据加以佐证奉浦公司在加工过程中以次充好换包；其次，合同约定“翼缘板与腹板主焊缝为角焊缝；焊接构件应按照规范进行超声波无损检测等，并按照规范要求做好焊缝的处理和检测，费用由***公司承担，奉浦公司需配合第三方检测人员在厂区的工作。”一审法院认为合同约定在交付焊接Ｈ型钢前，***公司应当指定第三方在奉浦公司厂区进行SGS拉伸试验和超声波无损检测，即能发现隐蔽瑕疵，检测合格后，奉浦公司才能交付；本案系争焊接Ｈ型钢已交付，***公司已接收，视为经第三方检测通过，质量符合约定；最后，2016年11月15日***公司员工乔某发给奉浦公司员工沈某的邮件“所有涉及的板材为32mm厚度，叠片结构被证实在轻柱和重柱衔接部位”，其中轻柱和重柱衔接系***公司的后续加工工艺，故此质量问题与奉浦公司无关；综上所述，***公司未能提供证据加以佐证奉浦公司选用的材料不符合约定，亦不能证明交付的H型钢质量不符合约定，故***公司的反诉请求及理由，缺乏必要的事实和法律依据，难以支持，亦不同意***公司要求鉴定申请。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、***公司于判决生效之日起十日内给付奉浦公司定作款827,242.20元；二、***公司于判决生效之日起十日内偿付奉浦公司上述款项从2017年4月25日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回***公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12,072元，减半收取计6,036元，财产保全费4,670元，均由***公司负担；反诉案件受理费9,109元，由***公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方的订做合同约定的付款方式为：第一期，合同签定后买方支付合同总价的30％作为预付款；第二期，买方需在材料发货后10天，支付发货部分60％的货款；第三期，买方在收到全部货物并验收合格后30天，支付剩余10％合同款。预付款可不提供发票支付；之后的所有付款必须提供增值税发票给***财务部后才能支付，发票金额为已付款项和已申请款项。

本院认为，本案争议焦点在于奉浦公司加工的产品是否存在***公司所称的质量问题，本案审理中是否应同意***公司的鉴定申请，奉浦公司是否应当承担退货及赔偿***公司损失的责任，***公司主张的损失是否有依据。关于涉案产品的质量，双方在订做合同中多处约定了对奉浦公司采购的原材料钢板的检测和对焊接构件的检测，且双方均陈述***公司派驻人员在奉浦公司工厂，奉浦公司对***公司指定的SGS检测机构进行的检测均予以配合。故本院认为***公司对奉浦公司采购、加工的过程有充分的时间和手段进行监督、检测，***公司仅抽样检测而未对全部产品进行检测系其放弃自身权利，不能以此证明奉浦公司的产品未通过检测。***公司也无证据证明奉浦公司大规模调换钢板。合同对材料验收规定，***公司负责进行产品质量及数量验收，***公司应在奉浦公司现场交货后7日内对货物的数量和其他规定的义务进行清点验收，对交货时发现的质量问题应及时通知奉浦公司，奉浦公司应予以更换；对交货时不能发现的质量问题（如彩板表面损坏等，因叠压在一起，无法在交货时立即查验）应在安装过程中及时通知奉浦公司，由奉浦公司予以更换。从该条文来看，交货时不能发现的质量问题主要是因彩板叠压在一起无法立即查验的质量问题，而***公司现主张的质量问题是钢板本身的材质问题，鉴于双方已经约定***公司对奉浦公司原材料采购和加工阶段的监督、检测方式，本院认为钢板本身的问题应属于交货时能够发现的质量问题，而***公司在收货后7日内未提出质量异议，应视为奉浦公司交付的产品已经通过***公司的验收，质量符合双方的约定，***公司提出的质量异议已经超出双方约定的质量异议期间，不应予以支持。一审法院未同意***公司的鉴定申请，并无不当。据此，***公司应支付剩余货款，无权要求奉浦公司退货并赔偿损失。一审认定正确。另外，奉浦公司未开具剩余加工款的发票并不能免除***公司的付款义务，因此奉浦公司有权要求***公司支付利息。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,098元，由上诉人***（上海）通风器产品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　顾克强

审判员　　刘丽园

审判员　　孙　歆

二〇一八年一月二十九日

书记员　　张　庆

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……