上海武彩数控机械制造有限公司诉上海欧信市政建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终12939号

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海武彩数控机械制造有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄6号2楼。

法定代表人：许斌，总经理。

委托诉讼代理人：吴彩波，该公司员工。

委托诉讼代理人：祝琳，上海前京律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海欧信市政建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇大亭公路4959号4幢361室。

法定代表人：余捷，总经理。

委托诉讼代理人：李莺，上海理度律师事务所律师。

上诉人上海武彩数控机械制造有限公司（以下简称“武彩公司”）与被上诉人上海欧信市政建筑工程有限公司（以下简称“欧信公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2017）沪0116民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人武彩公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中的反诉请求。

事实和理由：被上诉人在一审中提供有“许某2”签名的两份《证明》，应属证人证言，但许某2并未出庭作证，上诉人在一审中也未确认过其上“许某2”签名的真实性，故这两份证据无证明力；这两份《证明》的内容应是案外人陈某书写的，上诉人毫不知情，故只能认定案外人许某1和陈某之间的个人借款行为；陈某和被上诉人之间关系不明，上诉人与被上诉人之间约定的被上诉人一方施工代表应为叶某、陈某2，陈某无法代表被上诉人决定钱款的返还；上诉人已不知许某2的下落。

被上诉人欧信公司辩称，其在一审中提供的两份《证明》，是由许某2代表上诉人对相关事实做出的确认，而许某2的身份是讼争双方在施工合同中明确约定的上诉人一方的现场代表，故这两份《证明》并非许某2个人的证言；上诉人在一审中对许某2的签名是认可的，二审中却又否认，有失诚信；陈某是被上诉人公司的项目负责人，需同时负责好几个工程项目，本案的涉案工程是其中之一，虽然未在施工合同上具名，但在验收时是代表被上诉人签字的；综上，一审判决正确，二审应予维持。

欧信公司诉至一审法院，请求判令武彩公司：一、支付工程款人民币5,100,000元（以下币种均为人民币）；二、支付自2014年8月21日至判决生效之日止逾期付款利息（以5,100,000元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；三、本案诉讼费用由武彩公司承担，包括诉讼费、财产保全费及担保费。

武彩公司提起反诉，请求判令欧信公司：一、返还武彩公司多支付的工程款400,000元；二、支付工程款利息（以400,000元为基数，按银行同期贷款利息自被告提起反诉之日起算至判决生效之日止）；三、反诉费由欧信公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月，欧信公司（乙方）与武彩公司（甲方）签订《建设工程施工补充合同》（以下称“施工合同”），约定甲方将“上海武彩数控机械制造有限公司的工业厂房项目四栋车间及围墙工程”（以下简称“涉案工程”）发包给乙方施工，承包方式为包工包料，工程总建筑面积为10,892平方米，总价为12,500,000元，且该总价在面积不变的情况下实行总价包死，包括施工建筑税、管理费、各施工检测、利润、民工保险等一切费用。关于工程款的支付，施工合同第七条约定，4个车间全部封顶后，甲方按已完成工程给予40%的进度款；4个车间施工完成并当竣工验收经质检部门提供验收合格证明并将竣工资料交付城建档案收取后，甲方再支付至全部工程款到60%；剩下部分，其中5%为保修金，余下的35%甲方须在两年内支付给乙方；自竣工验收合格备案一年后返2.5%的保修金，满3年返还全部保修金。同时，施工合同还约定，甲方派驻许某2、程伟为现场代表，代表甲方履行合同中的权利和义务。施工合同还约定了其他事项。

施工合同签订后，欧信公司即组织施工。施工期间，武彩公司分别于2014年1月27日、2014年7月1日、2014年7月10日、2014年10月9日、2015年2月15日通过银行转账分别向欧信公司付款1,200,000元、6,000,000元、4,000,000元、200,000元、1,500,000元，总计12,900,000元。

2015年4月24日，涉案工程竣工验收合格。在竣工验收报告中，陈某作为副组长代表欧信公司在验收组人员签名处签字。2015年7月27日，武彩公司将涉案工程竣工资料移交城建部门建档。2016年5月5日，上海市金山区建设和管理委员会准予备案。后双方因工程款发生争议，协商无果，故涉讼。

一审另查明，2014年6月13日，武彩公司与XX银行股份有限公司上海金山支行（下称“农行金山支行”）签订《固定资产借款合同》一份，约定武彩公司因年产40000套低压电控箱生产建设项目建设需要，向农行金山支行申请贷款14,000,000元，借款用途为支付工程款和预备费用等。农行金山支行分别于2014年6月30日放款10,000,000元、2014年7月10日放款4,000,000元。

一审再查明，2014年7月2日，欧信公司向案外人陈某分两次各转账1,500,000元共计3,000,000元；当日，陈某向案外人许某1转账3,000,000元。2014年7月11日，欧信公司分三次向陈某共转账2,500,000元；当日，陈某向案外人许某1转账2,500,000元。

一审又查明，2014年7月16日，武彩公司现场代表许某2出具《证明》2份，内容分别为：1、“2014年7月2日，当天由武彩公司向银行贷款6,000,000元，其中3,000,000元返回武彩公司许某1个人账户，不作工程款使用。”“2014年7月11日，当天由武彩公司向银行贷款的4,000,000元，其中2,500,000元返回武彩公司许某1个人账户，不作工程款使用。”两份《证明》下方均由许某2签名，并确认“情况属实”。

一审还查明，欧信公司提供的一份《情况说明》载明，涉案工程总结算价为12,500,000元，截止到2016年4月6日，欧信公司已累计收到工程款为7,200,000元，尚有工程款5,300,000元未进账。现由于国家政策变动，2016年5月1日正式实施营改增，决定把未到账的工程款要开具销售发票，计入收入并缴纳税金，若由于武彩公司未配合，导致无法计入收入，由此产生的税收损失一切由武彩公司承担。余额工程款在年底前全部付清。欧信公司在该情况说明上加盖公章，许某2签字，并注明“已付款项核实为准”。

一审中，武彩公司补充提交一份《工程款支付证明》，证明截止竣工验收之日，武彩公司已付工程款为10,389,051.75元，未付工程款为3,463,017.25元。经质证，欧信公司对于该证据的真实性认可，内容不认可，认为该支付证明系应建管所要求为办理竣工验收之用，并非实际付款金额，况且合同总造价亦非该份证据载明的金额。武彩公司补充称，不认可欧信公司说的，截止到竣工验收之日，经双方最终核实确认，扣除一些双方均确认的借款，实际支付工程款10,380,000元，可能之前发生过返还。

庭审中，武彩公司对许某2的签字不予认可，并提出申请笔迹鉴定。后自愿撤回鉴定申请，对签字认可。双方另确认欧信公司累计向武彩公司开具了12,500,000元的发票。

一审期间，法院准予欧信公司财产保全申请，冻结武彩公司银行存款5,100,000元或查封扣押其相应价值的财产。

一审法院认为：欧信公司作为涉案工程的承包方，具有相应的施工资质，其与武彩公司签订的施工合同系双方真实意思表示，应当认定为合法有效。

本案的争议焦点为欧信公司通过陈某转账给案外人许某15,500,000元的法律后果承受主体。本案中，双方在施工合同第九条第1款明确约定，许某2作为武彩公司现场代表，代表武彩公司履行本合同中的权利和义务。武彩公司作为涉案工程的发包方，其合同中的权利和义务当然包括工程款的支付、结算等。欧信公司按照许某2的指令将已付的5,500,000元返还到案外人许某1账户，并无不妥，许某2之指令行为并未超出其作为现场代表履行合同之范畴，故许海涛之指令的法律后果应当由武彩公司承受，该笔款项应当在已付工程款中扣除。若武彩公司认为许某2之指令行为损害了其利益，应属于武彩公司内部管理之事项，武彩公司可以另行主张权利。至于陈某的身份问题，法院认为，一方面，在竣工验收报告中，陈某作为副组长代表欧信公司在验收组人员处签名，另一方面，欧信公司对陈某的转账行为不持异议，且从欧信公司提供的转账存根及陈某转账许某1的相关凭证来看，二者在时间及金额上完全对应，可以印证欧信公司之陈述，故法院予以采信。此外，关于武彩公司补充提供的《工程款支付证明》，法院认为，该支付证明中载明的工程款总造价与双方约定不符，且对于已付工程款，武彩公司亦未提供相关支付凭证予以佐证，该支付证明仅仅系为配合办理相关验收手续之用，不能作为双方结算的依据，故对于武彩公司之抗辩，法院不予采信。相应地，对于武彩公司的反诉请求，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

综上，一审法院认定，武彩公司尚欠工程款金额为：12,500,000元-（12,900,000元-5,500,000元）=5,100,000元（含5%保修金）。现欧信公司已完成了涉案工程的施工，并竣工验收合格，武彩公司理应支付剩余工程款，但应当扣除尚未到期的2.5%的工程保修金。关于逾期付款的利息，根据施工合同第七条第1款、第3款之约定，以及法院查明的事实，截止到涉案工程竣工资料移交建档之日2015年7月27日，武彩公司已付工程款为7,400,000元，与合同约定的支付至全部工程款的60%还差100,000元，对于该部分工程款，应当支付相应的利息；剩下的35%即4,375,000元按约应当在将竣工资料交付城建档案收取后（2015年7月27日交付建档）两年内支付，即2017年7月26日（一审诉讼中，武彩公司仍未支付该笔款项），故对于该部分工程款迟延支付的利息，应当自2017年7月27日计取，因双方对计算标准未明确约定，均应按银行同期贷款利率计算。至于保修金，按照施工合同第七条第3款之约定，其中2.5%的保修金已满足返还条件，剩余2.5%即312,500元尚不具备返还条件，欧信公司可在条件满足后（2019年5月4日后）另行主张。

一审法院审理后，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款之规定,于二〇一七年九月四日作出判决，判决如下：一、武彩公司应于判决生效之日起十日内支付欧信公司工程款4,787,500元（含2.5%保修金）；二、武彩公司应于判决生效之日起十日内支付欧信公司利息损失（以100,000元为基数，自2015年7月28日起至判决生效日止；以4,375,000元为基数，自2017年7月27日起至判决生效日止；以312,500元为基数，自2017年5月5日起至判决生效之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回欧信公司其他诉讼请求；四、驳回武彩公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计23,750元、财产保全费5,000元，合计28,750元，由欧信公司承担1,725元，武彩公司承担27,025元，于判决生效之日起七日内缴纳至法院；反诉案件受理费减半收取计3,650元，由武彩公司承担。

二审中，武彩公司提供下列证据：1、欧信公司的《项目管理机构人员情况表》复印件一份，上诉人称该份材料系从城建档案部门调取（后又称是欧信公司在中标后提交给武彩公司的材料），欲证明欧信公司在涉案工程中的负责人并非陈某；2、有许某2签名的《证明》复印件一份，载明内容为：“2014年5月28日，当天由武彩公司转入欧信公司的壹佰陆拾万元，不作工程款。此款有陈某本人借给武彩公司作银行贷款流水账凭证所用，不作为工程款使用。”武彩公司解释称，该款是陈某个人借给武彩公司，再由武彩公司还给欧信公司；银行贷记凭证及交易明细复印件2页，载明2014年5月29日武彩公司以转账方式向欧信公司付款1,600,000元；武彩公司欲以上述《证明》及付款凭证，证明陈某与武彩公司之间有借款关系。欧信公司认为，上述证据1、2均非新证据，对合法性、关联性亦不予认可；从证据2载明的内容和武彩公司所作解释来看，武彩公司是因贷款需要资金流水而向欧信公司转账付款，但资金不能原路折返，故只能走陈某的个人账户，此举恰可印证陈某系欧信公司的员工、且欧信公司与武彩公司之间确实存在为了应付银行而制造资金流水的行为，这与一审认定的事实是吻合的。欧信公司在二审中未提交新证据。

本院经审查后认为，武彩公司在二审中提交的证据1，不能确认其合法来源，且其内容仅限于欧信公司部分员工的职务及从业资质情况，不能反映与涉案工程存在关联性，故本院不予采信；证据2在形式上与一审期间欧信公司举证的两份《证明》基本雷同，内容亦相似，武彩公司既否定对方一审证据的效力，同时却又以相同形式的证据试图证明己方的上诉主张，逻辑上自相矛盾，本院不能认同。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院另查明，在讼争双方签订的施工合同上，乙方（欧信公司）委派项目经理姓名处为空白。欧信公司在一审中提供盖有“上海市XX管理所档案材料证明章”的《建设工程竣工验收报告》一份，其中载明代表欧信公司签名的人员依次为：陈某（副组长）、叶某（副组长）、杨某（成员）、陈某2（成员）。

一审庭审中，对于欧信公司提供的两份《证明》上“许某2”签名的真实性，武彩公司陈述：“无法核实，没有联系到本人，但是笔迹是他的。”对于许某2与武彩公司的关系，武彩公司陈述：“许某2是公司法定代表人许斌的叔叔。”在一审法庭辩论中，武彩公司陈述：“两份《证明》上都没有盖武彩公司的公章，许某1是许某2的哥哥，许某2的签字是个人行为，不是公司行为。”一审庭审后，法院于2017年7月4日对讼争双方进行谈话，法院询问武彩公司是否还要申请笔迹鉴定，武彩公司回答：“不需要，签字认可的。”

对于自身在一审中当庭做出的上述陈述，武彩公司向本院解释：“当时我方也没有找到许某2本人，是根据许某2以前的签字比对后认为应该是他签的。”

以上事实，有一审案卷材料及二审谈话笔录为证，应予认定。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，讼争双方签订的施工合同合法有效，被上诉人欧信公司作为承包人已按约履行了施工义务，涉案工程亦已竣工验收，发包人即上诉人武彩公司理应按时、足额支付工程款。施工合同明确约定许某2为上诉人的现场代表，代表上诉人履行施工合同中的权利和义务，故许某2的签字应视为上诉人对相关事实的确认，而非其个人陈述。一审对被上诉人提交的两份《证明》予以采信，并据此认定《证明》中所载5,500,000元应从上诉人已付工程款中扣除，与法不悖，并无不当；对于系争钱款的计算，一审阐述详尽、有据，本院予以认可。

当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。查现有事实，上诉人在一审中已对许某2签名的真实性予以认可。现上诉人在二审中又试图否认，但其给出的理由显然无法成立，本院不能支持。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人虽坚持主张被上诉人在涉案工程项下的负责人并非陈某，但其在一、二审中的举证均不足以证明该项主张。现有证据表明，陈某在竣工验收报告上签字时，承包方的叶某、陈某2等人员均在场，若陈某非承包方的主要负责人，叶某、陈某2等人显然不会放任其代表承包方在此等重要的文件上签字。应当认为，一审在现有证据条件下对相关事实的认定具有合理性，本院予以认可。上诉人的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人武彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币48,112元（上诉人上海武彩数控机械制造有限公司预交人民币47,500元），由上诉人上海武彩数控机械制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　叶振军

代理审判员　　王振伟

审　判　员　　刘　佳

二〇一七年十一月二十三日

书　记　员　　周璐珺

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……