上海奉浦地基技术开发有限公司、某某*新泾水泥制品厂等定作合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙04民终2658号 上诉人：上海奉浦地基技术开发有限公司，住所地上海市奉贤区奉浦工业区环城东路西侧588号201室，统一社会信用代码91310120134079826K。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，上海*****事务所律师。 被上诉人：*****新泾水泥制品厂，住所地浙江省***魏塘街道长秀村新开河188号，统一社会信用代码913304211465956927。 法定代表人：***，厂长。 委托诉讼代理人：***，浙江嘉深律师事务所执业律师。 原审被告：***，男，1963年3月8日出生，汉族，住上海市市辖区。 委托诉讼代理人：**，上海*****事务所律师。 上诉人上海奉浦地基技术开发有限公司（以下简称奉浦公司）因与被上诉人*****新泾水泥制品厂（以下简称**水泥厂）及原审被告***定作合同纠纷一案，不服浙江省***人民法院（2022）浙0421民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奉浦公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人支付被上诉人货款86968元。事实和理由：首先，关于上诉人的已付款问题。上诉人已经提供了付款记录及付款凭证，证实了上诉人在2016年9月22日《协议书》签订后已支付了货款744.7万元；因被上诉人对此一概不认可，上诉人又补充提供了银行账户流水、支票存根等。上诉人主张的已付款由四部分组成，一是直接转账支付给***新顺预制构件公司三里厂（以下简称新顺三里厂），二是***签收的支票及汇票等，三是支付给了***，四是部分业务单位直接支付给了被上诉人（该部分无法举证）。***和***是业务承办人，也是《协议书》的签字人，***更是直接接收了上诉人的付款，故该二人的收款及收票据行为均能代表被上诉人，该些票据没有退票，即说明该部分的付款是成立的；至于“三里厂”的收款，2017年10月31日的金额为40万元的支票，限加信息为“三里厂”（***书写），收支票人为***，而该支票实际进账的账户名为“***”，故从该支票的情况来看，已经很清楚地显示了上诉人支付给“三里厂”的款项就是应被上诉人的要求而支付。如此清楚的证据链及常识，原审竟因被上诉人不认可而不予采纳。其次，316万元的支票问题，原审既已查明系不同时间给付，上诉人也提供了存根，证实系不同时间给付的支票，而且有一张还是付给案外人的。该些支票均是前一张不能兑现后另开一张的，如何能证明上诉人欠被上诉人货款316万呢。第三，***是上诉人出具给案外人的，案外人在他案中已经作为证据使用，原审竟认为是上诉人同时出具了相同的两份，不知是凭什么认定的。综上，本案一审认定事实严重不清，把举证责任全推给了上诉人，并一概不承认上诉人提供的证据，最终让上诉人承担了举证不能的后果。望二审予以纠正。 **水泥厂辩称，一审法院的判决事实认定清楚，理由正确，判决符合法律规定，请求二审法院依法支持一审判决。 原审被告***述称，同意上诉人的上诉意见，作为上诉人的法定代表人在本案当中承担连带责任没有法律依据。担保期间属于除斥期间，不是诉讼时效，***的担保由于过了担保期间不应再承担担保责任。 **水泥厂向一审法院起诉请求：1．奉浦公司支付货款266万元及违约金（按照银行同期贷款利率的2倍计算，从2018年1月12日起计算至实际付款之日止）；2．奉浦公司承担**水泥厂为实现债权支付的律师代理费1万元；3．***对奉浦公司的上述付款义务承担连带保证责任；4．本案诉讼费由奉浦公司与***承担。 原审法院认定事实：奉浦公司自2013年起因承建工程需要陆续向**水泥厂定作管桩，期间双方签订了数份合同。2016年8月30日，奉浦公司法定代表人***与**水泥厂进行结算，确认在双方交易往来的14个工程项目总结算金额14453968元，奉浦公司已支付692万元，尚欠**水泥厂桩款7533968元。2016年9月，**水泥厂与奉浦公司、***签订协议书一份，载明：2013年至今，奉浦公司一直向**水泥厂定作管桩。截至2016年8月25日，**水泥厂合计供货金额为14453968元，奉浦公司已支付货款692万元，奉浦公司结欠**水泥厂7533968元货款。现经三方友好协商，在自愿平等的基础上，签订如下协议：1．奉浦公司于2016年10月30日支付30万元，于2016年12月30日支付40万元，于2017年1月25日支付280万元，于2017年5月30日支付40万元，于2018年1月12日支付363万元。2．奉浦公司任何一期逾期付款，则视为所有款项全部到期，**水泥厂可以就剩余款项及依据双方原定作合同约定的违约金一并向奉浦公司追讨。3．如引起诉讼，由奉浦公司承担**水泥厂为实现债权所产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费等各项费用。4．***自愿为奉浦公司依据本协议而产生的所有债务承担连带担保责任（包括但不限于本金、违约金、诉讼费、律师费），担保期限为直至奉浦公司付清全部款项之日止。协议书签订后，奉浦公司与***陆续支付了部分欠款，截至2018年7月29日，奉浦公司结欠定作款316万。2018年7月至11月期间，奉浦公司共向**水泥厂开具六张中国建设银行支票总额316万元用于支付货款，但到期未能兑付。**水泥厂自认于2019年收到管桩款50万元。2020年1月23日，***向**水泥厂出具承诺一份，载明：“我欠管桩厂材料款，现有上海市奉贤区光速路158号商务楼一层1350平方，每平方8000元，总金额10802500***作代押，按实结算，双方作价，此价格不含税价。”2021年12月22日，**水泥厂与浙江嘉深律师事务所签订委托代理合同，约定本案代理费125000元，庭审中，**水泥厂自愿变更诉讼请求为律师代理费1万元。 原审法院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本案系**水泥厂按照奉浦公司的要求定作管桩，奉浦公司给付报酬的合同，应为定作合同纠纷，立案时的案由不妥，依法予以调整。本案的争议焦点为：1．奉浦公司还欠**水泥厂多少桩款；2***是否需对奉浦公司的上述债务承担连带保证责任。关于争议焦点1，因奉浦公司开具的316万元支票未能兑现，故其交付的支票实际未产生支付货款的效力，**水泥厂有权要求奉浦公司继续履行付款义务，因**水泥厂自认支票到期未兑现后奉浦公司已支付50万元，故确认奉浦公司尚结欠货款266万元。奉浦公司抗辩称已完全履行付款义务但其提交的证据无法证明其主张，不予采信。且***在2020年1月23日出具的承诺函亦确认欠管桩款愿以厂房作代押，在诉讼后又否认欠款，与事实不符，不予采信。至于**水泥厂主张的违约金，对以266万元为基数，自2018年1月13日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算至实际履行之日止的部分予以支持，超出部分不予采纳。关于**水泥厂要求奉浦公司承担其实现债务产生的律师费1万元的请求，符合合同约定，予以支持。关于争议焦点2，协议书约定***的担保期限直至奉浦公司付清全部款项之日止，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。协议书约定的最后一次付款时间为2018年1月12日，故***的保证期间应为2018年1月12日至2020年1月11日。在此期间，**水泥厂向奉浦公司和***催讨，双方确认支付了货款50万元。因***作为个人提供担保的同时亦担任奉浦公司的法定代表人，**水泥厂向***主张货款，应当视为既向奉浦公司催讨货款，又向***主张保证责任。故**水泥厂已在***的保证期间主张过保证责任，***应当对奉浦公司的债务承担连带保证责任。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、奉浦公司于判决生效之日起十五日内支付**水泥厂定作款266万元；二、奉浦地公司于判决生效之日起十五日内支付**水泥厂逾期付款违约金（以266万元为基数，自2018年1月13日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际履行之日止）；三、奉浦公司于判决生效之日起十五日内支付**水泥厂为实现本案债权支出的律师代理费1万元；四、***对奉浦公司的上述付款义务承担连带保证责任；五、***承担保证责任后，有权向奉浦公司追偿；六、驳回**水泥厂的其他诉讼请求。本案受理费37043元，减半收取18522元，由奉浦公司、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审查，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为奉浦公司还结欠**水泥厂多少定作款。根据**水泥厂与奉浦公司、***于2016年9月签订的协议书，三方一致确认截至2016年8月25日，奉浦公司结欠**水泥厂7533968元货款。之后经过陆续还款，**水泥厂确认至本案起诉时奉浦公司还结欠定作款266万元。为此奉浦公司提供了2016年8月25日之后的一些付款记录，欲证明已基本付清欠款。但从该批付款记录来看，一方面收款人均不是**水泥厂，另一方面这些支付给他人的付款**水泥厂也不认可，且奉浦公司无法证明该些付款已为**水泥厂收到，故奉浦公司应承担举证不能的责任。另外，奉浦公司开具316万元的支票未能兑现以及***在2020年1月23日出具承诺函确认欠管桩款并愿以厂房作抵押的事实，也能印证奉浦公司结欠货款的事实。故奉浦公司主张仅欠定作款86968元的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27384.26元，由上海奉浦地基技术开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长樊钢剑 审判员** 审判员*** 二O二二年十月二十一日 书记员***