某某、某某与江苏某某建设工程有限公司、某某等劳务合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019)苏09民终1130号

上诉人（原审原告）：**，男，1986年11月14日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：赵锋，江苏陈定喜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1966年8月19日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

委托诉讼代理人：潘春香，江苏涤非律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏**建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市海龙路11号四楼。

法定代表人：陈之刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔晓华，江苏众连晟律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1970年3月4日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

被上诉人（原审第三人）：沈军，男，1962年10月12日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。

上诉人**、***因与被上诉人江苏**建设工程有限公司（以下简称**公司）、***、沈军劳务合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2018)苏0982民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销一审判决第一项中“并承担此款自2017年4月13日起至实际履行完毕之日止”、第二项，并依法予以改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定案涉款项44600元自上诉人起诉之日2017年4月13日起计算利息没有事实依据。案涉工程施工结束后，上诉人多次找***索要工程款，在索要无果的情况下，上诉人于2017年4月13日向法院提起诉讼。根据***在上诉人进场施工时的承诺，案涉工程款应在2016年春节前付清，故***违约支付工程款的利息应自2016年春节即2016年2月8日起开始计算；2、一审法院认定上诉人主张的是劳务报酬适用法律不当。根据一审查明的事实，案涉工程中的改碱水渠挖掘、积土及土地平整是由上诉人等10多人直接完成施工任务的，***在上诉人等人完成施工任务后，通知发包方到场进行验收，上诉人在验收合格后才离开施工现场，根据合同法第269条的规定，上诉人应是案涉工程中水渠开挖施工部分的实际施工人，上诉人与***之间依法形成土方施工合同关系。至于“按小时计算”施工费用，只是双方约定的施工费用的结算方式。一审认定双方之间是承揽合同关系显属适用法律不当，二审应予纠正；3、被上诉人**公司将案涉工程通过其内部职工王连祥发包给不具备施工资质的被上诉人***，且未经发包方同意，其转包行为违反国家法律禁止性规定，**公司依法应对被上诉人***的付款义务承担连带清偿责任。请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的诉讼主张。

***对**的上诉辩称：1、**的第一条上诉理由无事实根据，案涉工程竣工验收时间为2016年12月30日，本案涉及的土方工程工资应该由***支付，***仅负责记账，履行自己在合伙事务中的分工，这节事实在原一审沈军的陈述中也可以得到证实。即便***不支付，也应当由负责案涉工程的三人共同协商确定支付。工程不是***个人的，***没有权利向上诉人**做任何承诺，也不可能以个人的名义向任何人做付款的承诺，更谈不上违约一说。2、关于**上诉理由的第二点，上诉人不是实际施工人，**在土方工程中自带挖机到工地进行土方作业，并按小时计算劳务报酬，获得报酬的依据也是提供机器设备及劳务，符合劳务承揽的特征，虽然土方工程系十多人共同完成的，但十多人的劳务报酬的取得均是同上诉人一样的方式取得的，事实上从上诉人主张的劳务报酬数额来看也是按照小时计算所得，不同于10多人共同完成分包工程，工程款系事先固定下来的。故上诉人主张的款项就是劳务报酬，这点我们认为一审法院在适用法律上是正确的。3、对**上诉理由的第三点，我们认为一审法院首先应当确定三人是否系合伙关系，而不是认为合伙关系与本案无涉。合伙关系的确定与本案有密切的关系，这关系到***个人支付还是三人共同支付的问题。其次，**公司对案涉债务应当承担连带责任。

**公司对**的上诉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

***对**的上诉辩称：**的上诉理由是正确的。

沈军对**的上诉辩称：土方工程我一概不知，我只负责建筑物工程。

***上诉请求：1、依法撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2018)苏0982民初2936号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为，被上诉人***、沈军应当与上诉人***共同承担向被上诉人**支付劳务费及利息的责任，因为该三人是合伙承包关系。这一事实在原一审中经过对相关人员的调查也得到确认，并且三人也共同在“大丰区南场引水改碱工程沈军支出明细表”签名确认，三人是事实上的合伙承包关系。根据民法通则相关规定，如果是合伙关系，三名合伙人必须对外共同承担给付责任。本案如果根据合同相对性确定承担责任的主体，就应当是***承担给付责任，因为土方工程是***分包，**是***聘用。另一审判决**公司不承担给付义务也是错误的，案涉工程实际为上诉人与***、沈军合伙承包，该三人不具备施工资质，**公司在中标后将工程违法分包给不具备施工资质的自然人承包，就应当对违法分包工程所欠的劳务报酬承担连带清偿责任。请求二审查明事实，依法作出公正裁决。

**对***的上诉辩称：1、我方认为***上诉所称存在合伙关系明显缺乏证据。本案已经过多次的庭审、质证，上诉人***始终没有向法庭提交能够证明合伙关系客观存在的证据。一审法院在2017年的判决书中所认定的合伙关系仅仅是依据王连祥、丁志祥两人的证人证言推断案涉***和***、沈军三人之间存在合伙关系，这两名证人与***就案涉的工程存在利益关系，王连祥从转包工程中渔利10多万元，且本案追加***、沈军为第三人是***提出的，因此王连祥和丁志祥的口头证言不可采信。法院应当依据民法通则规定的合伙的构成要件进行审核，我方认为本案三人合伙关系应当不构成，并且三人所涉及的合伙与本案的争议没有直接的关联性。2、关于***主张的要求**公司对案涉债务承担连带责任的上诉理由是正确的，案涉工程款是由发包单位直接发放给**公司，然后**公司再支付给***，**公司所转包的工程涉及到**所实施的土方施工，**公司将案涉工程转包给***施工应当属于违法转包，依照相关司法解释的规定，作为违法转包的**公司应当对案涉的工程款承担连带清偿责任。

**公司对***的上诉辩称：我方认为***关于合伙的理由是成立的，原来一审已经查清楚了***、***、沈军三人是合伙关系；一审判决正确，我公司该付的工程款已经支付，我们不应承担连带责任。

***对***的上诉辩称：我没有参与***与沈军之间的合伙，**是本人介绍到工地干活的，我不应当承担责任。

沈军对***的上诉辩称：土方工程我没有参与过。

**向一审院起诉请求：1、请求判令被告共同给付原告工程款44600元及此款自2016年1月1日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2015年3月20日，原大丰市林场将2014年中央财政湿地生态效益补偿试点大丰市场引水改碱工程以总价1764491元的价格发包给**公司承包。2015年3月底，**公司将其承包的大丰市场引水改碱工程交给内部职工王连祥负责，后王连祥通过案外人丁志强介绍就该工程的承包事项与***进行洽谈，由***牵头负责承包，双方未签订书面的合同，工程款的结算由发包方先行打款到**公司，由**公司将工程款转给王连祥，再由王连祥与***结算。**经***介绍到大丰市场引水改碱工程中的土方工程从事挖机施工，***与之约定施工价格100元/小时（工地供油）。后**带自有的挖机至案涉工程现场进行土方作业施工，**开始施工及施工结束的码表时间均由***确认，其累计施工时间为446小时，并由***出具证明予以确认，证明记载：“证明今证明南阳挖机老板**工作时间为肆佰肆拾陆小时（446h）即4月12日-4月16日（2554h-3000h）（大丰市南林场引水改碱工程）证明人：***2015.4.16上午”。另***制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”中记载：“6.**（南阳）：（4月12日-6月16日）：446小时×100＝44600”。因**多次向***索要上述挖土方的费用未果，遂向法院提起诉讼。

一审法院认为本案的争议焦点：1、**主张的拖欠款项的性质、主张数额是否符合事实及利息的主张是否符合法律规定？2、***、**公司及***、沈军在本案中应否承担责任，若承担，承担的责任形态？

一审法院认为，关于第一个争议焦点，**主张的拖欠款项的性质、主张数额是否符合事实及利息的主张应否支持的问题。**自带挖机到工地上实施土方作业，并按小时计算劳务报酬。**并非法律规定的实际施工人，其获得报酬的主要事实依据是其提供机械设备及劳务，符合劳务承揽的特征，故**主张的工程款项应当为劳务报酬。关于**主张的款项数额是否符合事实的问题。本案中，因***出具的证明已载明**的工时为446小时，且***制作的“南场引水改碱工程机械作业明细”中也记载：“6.**（南阳）：（4月12日-6月16日）：446小时×100＝44600”，从这一内容可以看出，**的工作时间及单价与其主张一致，故应认定**主张的土方施工劳务报酬总额应当为44600元。关于**主张的利息损失，虽无证据证实有关于利息的约定，但**因未能及时获得劳务报酬所产生的利息损失客观存在，结合**的诉请，一审认定**主张的利息损失可从其起诉之日（2017年4月13日）起按年利率6%计算。

关于第二个争议焦点，***、**公司及***、沈军在本案中应否承担责任，若承担，承担的责任形态的问题。合法的承揽合同受法律保护。定作人应当按照约定及时给付劳务承揽人劳务报酬。本案中，**公司将其承包的大丰市场引水改碱工程交给内部职工王连祥负责，王连祥又通过丁志强介绍就案涉工程的承包事项与***进行洽谈，约定由***牵头负责承包，工程款的结算也是王连祥与***结算，***作为牵头负责的承包人，其对**的工作时间出具了证明并签字确认，且本案系承揽合同纠纷，根据合同的相对性，应由***对**的劳务报酬承担相应的给付责任，故**诉请***给付劳务报酬，有事实及法律依据，应予支持。另外，**在审理过程中陈述，其在洽谈及履行合同过程中均未与**公司及沈军接触过，因此，可认定**与**公司及沈军未形成事实上的劳务承揽合同关系，故**公司及沈军在本案中均不承担给付**劳务报酬的责任。**系***介绍到案涉土方工程上从事挖机施工，***作为介绍人，并未与**形成事实上的劳务承揽合同关系，故***不应当在本案中承担给付责任。对***抗辩认为其与***、沈军系合伙关系，***分包了案涉工程的土方工程，**承揽了***分包的土方工程，应由***承担给付**劳务报酬的责任，因未能提供充分的证据证实***分包了案涉工程的土方工程，故对其抗辩理由，不予采信。对**公司抗辩认为***与***、沈军系合伙关系，应由三人共同承担给付**劳务报酬的责任，因本案系承揽合同纠纷，***与***、沈军是否为合伙关系与本案无涉，故对其抗辩理由，亦不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、***于判决生效后30日内给付**劳务报酬44600元，并承担此款自2017年4月13日起至实际履行完毕之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费999元，由***负担。

本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。

本案二审争议问题：1、案涉的款项应当由谁向**支付，也就是承担责任的主体如何认定？2、案涉合同的性质是什么？**公司是否应对案涉债务承担连带责任？3、本案中**应得的款项应当从何时开始计算利息？

本院认为：1、本案中，**据以向***主张权利的主要证据是***向其出具的证明条，该证明条中注明了**为案涉工程工作的时间，***在自制的作业明细中也注明了**的工作时间、报酬计算方式及应得总额，结合***是案涉工程的牵头承包人及相关土方作业人员的费用均是***实际发放的事实，应认定**向***索要案涉款项具有事实依据，***应向**承担支付案涉款项的责任。***上诉认为其是与***、沈军合伙承包案涉工程，应由三人共同向**支付劳务费44600元，因***否认三人是合伙关系，本案中**是依据合同关系要求***承担责任，并未要求***、沈军承担责任，故***要求***、沈军对本案债务承担共同还款责任无事实和法律依据，本院对此不予采信。如***认为是与***、沈军合伙承包案涉工程，且三方在合伙承包工程期间形成债务，***可另行主张。

2、本案中，根据***出具的证明条内容及自制的作业明细内容看，仅注明了**的工作时间、报酬计算方式及应得总额，也就是说***主要根据**的工作时间给付其相应的劳动报酬，双方之间的合同关系符合劳务合同的特征，应为劳务合同关系。**上诉认为与***之间是施工合同关系，因**未能提供证据证明双方对工程范围、建设工期、工程质量、工程开竣工时间、工程造价、质量保修范围和质量保证期等施工合同应明确的事项进行约定，故**与***之间的合同关系不符合施工合同关系的特征，对**的该上诉理由本院不予采信。因本案是劳务合同纠纷，**只能根据合同的相对性原则，向与之形成劳务合同关系的***主张权利，**公司是否存在违法转包的问题不在本案审查范围，故本院对**、***以**公司违法转包为由要求**公司对案涉债务承担连带责任的上诉理由亦不予采信。

3、关于本案中**应得劳务报酬应从何时开始计算利息的问题。**上诉认为***曾承诺案涉款项于2016年春节前付清，因***对此不予认可，**又未能提供其他有效证据证明该事实的存在，故一审法院考虑到**因未能及时获得劳务报酬而造成的利息损失客观存在，酌定从**起诉之日起算利息并无不当。

综上，上诉人**、***的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处也并无不当，对一审判决本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费999元，由上诉人**、***各半负担499.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　岳维群

审判员　　胥　霞

审判员　　张　雷

二〇一九年五月八日

书记员　　王凌林