某某与：上海弘元建设工程有限公司、：某某一审民事判决书

上海市奉贤区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0120民初11351号

原告：***。

委托诉讼代理人：汤家怀，上海劲力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张祖乐，上海劲力律师事务所律师。

被告：上海弘元建设工程有限公司。

法定代表人：徐泽锋，总经理。

委托诉讼代理人：李枭，上海华勤基信律师事务所律师。

被告：***。

原告***与被告上海弘元建设工程有限公司（以下简称“弘元公司”）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月1日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2017年7月4日至同年10月25日，本院委托专业机构进行司法鉴定。2017年11月14日，本院公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人汤家怀、张祖乐、被告弘元公司委托诉讼代理人李枭、被告***均到庭参加庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令二被告赔偿原告各项损失合计人民币140,447.27元（以下币种同）【具体为：医药费44,832.10元；住院伙食补助费240元；误工费40,775.17元；营养费6,000元；护理费15,000元；精神损害抚慰金5,000元；交通费500元；鉴定费2,800元；律师代理费5,000元；衣物损300元；后续治疗费20,000元】。事实与理由：2017年3月2日，原告在被告弘元公司总承包的上海市奉贤区公安分局指挥中心改建工程中实施拆墙工作时从脚手架上摔落，随即被送往上海市奉贤区中心医院就诊，经诊断，原告左肱骨骨折，于2017年3月6日进行了左肱骨骨折切复内固定术，于2017年3月14日出院。原告为维护自身权益，遂诉讼来院。

被告弘元公司辩称：二被告之间是承揽合同关系，原告与被告***是雇佣合同关系，被告弘元公司在选任承揽人方面并无过失，不应承担责任，且即便承担责任，也应是按份责任。

被告***辩称：原告与被告***之间并非雇佣合同关系，被告***仅是介绍原告至涉案工地工作，其报酬等均不是由被告***发放。

围绕诉讼请求当事人依法提交了证据，本院依法组织了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认，并在卷佐证，具体包括：原告提供的调解情况说明、就诊卡、病历、报告单、费用清单、出院小结、医疗费票据、病休假证明、律师合同及发票、鉴定意见书及发票、被告弘元公司提供的建筑物拆除合同书、收条、资质证书。

基于上述认定的证据及原告与二被告的陈述，本院确认如下事实：

2017年2月27日，二被告签订建筑物拆除合同书，约定：被告弘元公司将“奉贤区公安局指挥中心房屋拆迁项目”委托被告***进行拆除施工和垃圾清运；施工内容为被告弘元公司指定的所有建筑物拆除、场地清扫、垃圾清运；施工日期为2017年2月27日至同年3月4日；被告***负责施工人员的安全，对因管理不善所发生的任何安全责任事故，由被告***承担责任。

2017年3月2日，被告***让原告至系争工地工作。原告在拆除吊顶时，用手上前抓铁丝，但未能将铁丝拉断，不慎从脚手架上坠落。脚手架高度在1.70米左右，吊顶的高度在2.2米至2.5米之间。

2017年3月6日，被告弘元公司向被告***支付拆除人工工资19,000元。

另查明：被告***之前曾让原告至其他工地工作，并由被告***向原告支付报酬。被告弘元公司原企业名称为“上海四团建筑安装有限公司”。

又查明：本院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级及“三期”进行鉴定，鉴定意见为：原告因故受伤致左肱骨近端骨折，腰1-3左侧横突骨折，目前情况未构成伤残等级；伤后可予以休息210天、营养120天、护理120天；需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息60日、营养30日、护理30日。原告已垫付鉴定费2,800元。

本案争议焦点是：1.二被告应否承担责任？2.原告的具体损失金额问题？

一、关于二被告应否担责的问题

本院认为，二被告的责任负担应从原告的请求权基础、原告与二被告的法律关系等角度进行分析。

第一，被告弘元公司的责任问题。本院认为，被告弘元公司无须承担赔偿责任。具体来说：

首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二被告所签订的建筑物拆除合同书的主要内容是被告***负责建筑物的拆除施工、场地清扫及垃圾清运，被告弘元公司给付被告***报酬，符合承揽合同的特征，因此，本院认定二被告之间系承揽合同关系。

其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，综观原告提供的证据，本院无法认定被告弘元公司存在定作、指示或者选任的过失。具体来说：其一，尚无法律规定拆除施工、垃圾清运必须具备相应的资质，故被告弘元公司委托被告***个人进行拆除施工并无不妥，不存在选任的过失；其二，被告弘元公司委托被告***的拆除施工、垃圾清运本身并不具有高度危险性，原告受伤时所具体从事的拆除吊顶的事项亦不具有高度危险性，且根据建筑物拆除合同书的约定，被告***应当负责现场施工的安全，故本院无法认定被告弘元公司在定作上存在过失；其三，尚无证据证明被告弘元公司对定作活动的具体开展进行了不当的指示，故本院亦无法认定被告弘元公司存在指示上的过失；其四，原告及被告***认为，被告弘元公司要求吊顶不全部拆完，否则原告即不会受伤。对此，本院认为，根据建筑物拆除合同书的约定，被告弘元公司作为定作人完全有权指定应拆除的具体部位，其要求吊顶不全部拆除，是其行使权利的体现，不能以此认定被告弘元公司存在主观上的过错，故本院对原告及***的该项意见不予采信。

最后，原告要求被告弘元公司承担责任的请求权基础是《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定。但从涉案建筑物拆除合同书的约定内容来看，被告***所承揽的内容仅仅是建筑物的拆除、场地清扫及垃圾清运，并不属于大而复杂的土木建筑工程，因此，二被告之间仅是普通的承揽合同关系，而非建设工程合同关系。而上述《建设工程安全生产管理条例》第二十四条系针对建设工程合同总承包安全生产责任的规定，本案自无适用余地，现原告依据该条要求被告弘元公司承担责任显然不应得到支持。

第二，被告***的责任问题。

首先，被告***承揽被告弘元公司的项目后，让原告至系争工地提供劳务，且原告所从事的工作仅属一般普通性事项，并不具有较高的技术含量，原告在施工过程中亦需听从被告***的安排和指挥，并由被告***发放报酬，加之，本案所涉项目之前，被告***亦曾雇佣原告至其他工地提供劳务，故本院认定，原告与被告***之间系雇佣合同关系。被告***辩称，本案中其无须向原告发放报酬。对此，本院认为，因被告***让原告至涉案工地提供劳务，且被告***已经全额收取被告弘元公司发放的报酬，被告弘元公司跟原告并不具有发放报酬的关系，加之，被告***存在雇佣原告并向原告发放报酬的先例，故本院有充分理由认定，原告的报酬应由被告***发放。

其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此，被告***的责任问题，应根据原告与被告***各自的过错进行判断。被告***作为原告的雇主，理应为原告提供安全的工作环境及安全保障措施，但被告***却并未向原告提供任何安全装备或设施，被告***对涉案事故的发生显然具有重大过错。原告在脚手架上拆除吊顶，其行为本身即具有一定的危险性，其作为完全民事行为能力人，理应尽到一定的审慎注意义务，因此，原告对涉案事故的发生亦具有一定的过错，应当减轻被告***的赔偿责任。

综合上述分析，再结合原告与被告***的过错对涉案事故发生的原因等因素，对原告的合理财产损失，本院酌情认定，被告***应承担70%的赔偿责任，原告因自身过错应自负30%的责任。

二、关于原告所受损失的问题

本院认为，原告所遭受的具体损失，应根据原告诉称意见及二被告的抗辩意见，参照人身损害赔偿标准等相关规定酌情予以确定。具体来说：

第一，医疗费。根据原告提供的医疗费发票及病历等，经本院核实，原告医疗费损失为44,832.10元。

第二，交通费。原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际必然会发生一定的交通费用，故原告有权主张交通费。关于交通费的金额，根据原告住院情况等，本院酌情确定为200元。

第三，住院伙食补助费。本院根据原告实际住院天数12天，按每天20元标准计算，金额为240元。需说明的是，住院费收费票据中已有伙食费项目216元，本院已在医疗费项目予以支持，故该金额应从上述住院伙食补助费中扣除。因此，住院伙食补助费金额为24元。

第四，误工费。因被告***对原告年工资按39,416元计算无异议，故本院结合鉴定意见书所认定的休息天数（含二次手术的休息天数），酌情确定误工费的金额为29,562元。

第五，营养费。营养费本院按每天40元计算，结合鉴定意见书营养天数（含二次手术营养天数），营养费金额为6,000元。

第六，护理费。本院参照护理行业的职工平均工资，酌情确定为每日80元，再结合鉴定意见书所认定的护理天数（含二次手术护理天数），经核算，护理费金额为12,000元。

第七，精神损害抚慰金。因原告受伤程度未构成伤残等级，且无其他依据证明原告确实受到精神损害，故本院对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。

第八，律师代理费。因原告主张的律师费并未超过法律规定，且提供了相关的票据，故本院确定律师费金额为5,000元。

第九，衣物损。因原告受伤会产生一定的衣物损失，故本院酌情确定衣物损金额为100元。

第十，后续治疗费。因后续治疗费尚未发生，本院无法确定其具体金额，故本院不予支持。待后续治疗费用发生后，原告可另行主张权利。

第十一，鉴定费。根据原告提供的发票，鉴定费金额为2,800元。

综上，原告所受损失为：医疗费44,832.10元、交通费200元、住院伙食补助费24元、误工费29,562元、营养费6,000元、护理费12,000元、律师费5,000元、衣物损100元、鉴定费2,800元，共计100,518.10元。由被告***赔偿70,362.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失70,362.67元；

二、驳回原告***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1,551元（已减半收取），由原告***负担465元、被告***负担1,086元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　高　磊

二〇一七年十二月二十二日

书记员　吴俊颖

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

……

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的

期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。