上海华群实业股份有限公司诉某某劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终1086号

上诉人（原审原告）：上海华群实业股份有限公司，注册地上海市奉贤区青村镇浦星公路8833号，主要营业地上海市闵行区银都路1959号。

法定代表人：汤泓华，董事长。

委托诉讼代理人：黄超，上海四维乐马律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨嘉豪，上海四维乐马律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:**，女，1970年1月20日出生，汉族，住上海市闵行区。

委托诉讼代理人：薛廷尧，上海市现代律师事务所律师。

上诉人上海华群实业股份有限公司(以下简称华群公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0112民初35508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华群公司上诉，请求二审法院撤销原判，改判华群公司不支付：1、2016年度绩效考核奖60,000元；2、2017年6月7日、6月8日税前工资1,379.31元。事实与理由：**是华群公司高管，负有竞业禁止义务。**违反竞业禁止义务给华群公司造成的损失，华群公司已就合同纠纷提起诉讼，目前虽然未就**赔偿损失提起诉讼，但损失确实存在，应成为不给付**年度绩效考核奖的抗辩理由。

被上诉人**不同意上诉人华群公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。

华群公司向一审法院起诉请求：1.华群公司无需支付**2016年度绩效考核奖60,000元；2.华群公司同意支付**2017年6月7日、2017年6月8日期间的税前工资1,379.31元。

一审法院认定事实：**于2009年12月1日进入华群公司工作，双方签订的最近一期劳动合同期限自2013年5月30日起至2019年12月31日止。另双方签订《岗位合同》，约定，“……二、工作岗位及职责、任务:第二条、合同期内，乙方（**）在甲方（华群公司）担任副总经理岗位的岗位，兼任公司办公室主任。……三、岗位工资：第五条、本合同期内，乙方的岗位工资壹万伍仟元/月；年度绩效考核奖基数陆万元整。……”该岗位合同甲方栏中加盖华群公司公章及华群公司法定代表人汤泓华的私章。2014年华群公司任命**任C公司总经理。

一审另查明，华群公司通过银行转账方式按照税前15,000元/月之标准发放**工资，直至2017年5月31日。

2017年8月23日，**向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华群公司支付其2016年1月1日至2016年12月31日期间的绩效工资60,000元、2016年6月工资及解除劳动合同经济补偿。仲裁庭审中，华群公司不同意**全部仲裁请求，其中关于绩效工资的抗辩理由为：**系高级管理人员，绩效工资根据营业收益确认，**在担任管理人员期间2016年度公司盈利极低，故其不同意发放**2016年绩效工资。同年10月18日，该会作出闵劳人仲（2017）办字第4794号仲裁裁决，由华群公司支付**2017年6月7日、8日期间的税前工资1,379.31元及2016年度绩效考核奖60,000元（税前），对**的其余仲裁请求不予支持。华群公司不服该裁决而诉至一审法院。

一审庭审中，华群公司提出无需支付**2016年度绩效考核奖的理由如下：一、绩效考核奖依据的岗位合同中，华群公司公章及法定代表人私章均系**利用职务之便私自加盖。华群公司称，**任华群公司办公室主任兼副总经理，负责保管华群公司的公章及法定代表人私章、劳动合同签订及保管等事宜，直至2016年5月。岗位合同中关于绩效考核奖的条款系**自己拟定并加盖了华群公司公章及法定代表人私章，并非华群公司真实意思。而其公司其他员工的劳动合同中均无关于绩效考核奖的约定。为支持上述主张，华群公司提供如下证据：

1、其他员工的劳动合同及岗位合同，其中显示，薪酬专勤专责、配电线路工、变电主管等岗位的月薪由基本工资及绩效工资组成，并约定绩效工资纳入月度考核，华群公司以此证明**与其他员工的岗位合同明显不一致；

2、任免书及会议纪要，证明**担任办公室主任及C公司经理；

3、qq聊天记录，证明**可以随时让办公室员工霍某将华群公司公章拿给其使用。

为证明该主张，华群公司又补充提交：4、华群公司与沈某、叶某等4人签订的期限自2011年7月30日至2017年7月29日的总经理、副总经理岗位合同4份，分别内载，总经理岗位工资为11,060元(副总经理岗位工资均为4,060元/月);岗位工资根据年度绩效考核成绩每年另行核定。华群公司欲以此证明**与其他高管人员工资约定不符，印证**岗位合同系利用职务之便自行制作。

**对于华群公司提供的证据1、4及证据3中的会议纪要真实性未予确认，且认为普通员工的工资约定与作为高管的**不一致亦属合理；沈某等人未出庭作证，华群公司未对提交的合同真实性予以印证；对证据2、证据3中的任免书真实性不持异议，但不认可华群公司举证目的；qq聊天记录恰可反映出华群公司公章由办公室霍某1保管，其需使用公章需向霍某1申请并需有正当理由。

**陈述，其于2009年12月进入华群公司任副总经理兼办公室主任，2010年5月起任董事会秘书，不再兼任办公室主任，办公室主任由CEO袁某兼任。2013年其与华群公司签订了第二份合同，但因系沿用的原合同文本，故还是将兼任办公室主任写进了合同。劳动合同是由受袁某直属管理的人事部赵某与其签订的。公章由办公室管理，盖章需经人事部向董事长申请，经签字批准后方可到办公室盖章，而法定代表人的私章由汤泓华自己管理。2013年的劳动合同中将双方本来口头约定的**月薪2万元写成了月薪15,000元，年终的6万元实际就是按5,000元/月标准一次性支付的款项，故该6万元实质为**的工资。其已自华群公司领取了2014、2015年各6万元的工资。**提供了如下证据：

1、**与霍某1的qq聊天记录，以此证明华群公司公章由办公室保管；

2、其与人事钱某的聊天记录，其中钱某于2017年10月31日的聊天记录中称“劳动手册和退工单，这周老板不在我没法申请用章，下周等老板来了，我再通知你哦”，证明公章使用需得到老板的同意，**不可能私自使用公章；

3、杨某出具的书面证言及劳动合同，证明华群公司人事管理及劳动合同签订等事宜由人事部负责，其中劳动合同签订由赵某负责，华群公司公章由办公室专人负责，用章需经法定代表人或沈总签字后由办公室霍某2盖章，华群公司即无考核制度也不实行考核。合同中约定有基本工资及绩效工资，华群公司不实行考核，但每月均按照上述两笔相加的金额发放工资；

4、华群公司员工手册，以证明华群公司明确规定了公司公章的使用流程，**没有擅自使用公章的权力；

5、银行交易明细，其中2016年2月3日**以现金方式存入6万元，**称此即其自华群公司法定代表人处领取的2015年度年终考核奖。

另为证明上述主张，**申请证人张某出庭作证。证人张某陈述，其于2013年12月至2017年3月左右在华群公司技术支持部门任技术员。2014年下半年其被调至C公司进行技术支持而认识了**。2015年或2016年时，因标书上需使用C公司的公章，其填写了申请表格，表格上明确需要**和董事长签字，其将表格交给了**，然后C公司的秘书杨某将该表格交给董事长，董事长同意签字之后，其拿表格去华群公司行政办公室找保管公章的霍姓员工盖章。证人张某另陈述，其薪资分为绩效工资2,000元和基本工资2,000元两块，华群公司不对其进行绩效考核,其每月领取4,000元工资。用以证明证人身份的劳动合同显示,证人张某与C公司签订有期限自2017年1月1日至2020年5月29日止的劳动合同,合同约定证人岗位工资由基本工资2,000元/月衣绩效工资2,000元/月组成，绩效工资纳入月度考核等内容。**对证人证言不持异议。

华群公司对**提供的杨某书面证言真实性不予认可，对其余证据真实性不持异议，但称，qq聊天记录可以反应**离职前只要通过电话或qq方式就可以拿到公章，而在**离职后，华群公司发现了管理有漏洞，才开始严格开始管理，即使用公章需审批；银行交易明细只能体现存入钱款的情况，无法证明该60,000元系**自华群公司取得的2015年度年终考核奖。至于证人证言，华群公司认为证人所述的是C公司公章的使用情况，且证人只知道需要**和董事长签字,并未亲见董事长签字的过程;证人于2013年12月入职，证人无法证明华群公司与**签订劳动合同的情况。华群公司等员工约定的是绩效工资按月计算，但**是按年计算，无法自证人情况推及**。

一审庭审中，华群公司提出无需支付**2016年度绩效考核奖的理由二：**有违背职业操守，损害C公司利益的行为。华群公司陈述，其在**离职后进行了调查，发现**有私自将C公司业务交由其丈夫开办的上海Y有限公司（以下简称Y公司）承办，在任何成果未交付的情况下支付了大笔款项的行为，且**于2017年3月至5月期间将公司客户上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）及上海B有限公司（以下简称B公司）转移至了**丈夫名下的公司。而且**在职期间即设立了与华群公司或C公司存在同业竞争的公司。为证明其上述陈述，华群公司提供了如下证据材料：

1、C公司与Y公司于2016年10月17日签订的软件开发合同及付款凭证、发票等一组，证明**利用职务之便与由其丈夫担任法定代表人的公司签订软件开发合同，而软件未交付，给华群公司造成了极大的经济损失；

2、C公司与B公司、XX股份公司的委托合同、服务协议书、发票及付款记录等一组，以证明该两家公司原为C公司客户，自2017年3、4月起两家公司未按照合同约定正常付款；

3、C公司与B公司、XX股份公司之间的诉讼材料，证明C公司已提起诉讼要求两家公司支付委托运行管理费，而两家公司提交的材料显示系**于2017年3-5月擅自终止了C公司与两家单位之间的合作，且**将B公司的业务擅自转至了其丈夫开办的Z公司（以下简称Z公司），造成华群公司经济损失；

4、**婚姻状况证明、Y公司、常熟C有限公司及Z公司的工商信息资料，以证明**丈夫唐某为Y公司大股东及法定代表人，及**及其丈夫设立与C公司存在同业竞争公司且存在利用职务之便自行交易之事实。其中Z公司的工商信息资料显示，该公司由上海D有限公司更名而来。

**对于上述证据真实性均无异议，但称，C公司与Y公司签订合同一事，华群公司董事长汤泓华是明确知晓并首肯的。且C公司有严格付款流程，华群公司证据1中C公司向Y公司付款的请款凭证中经由汤泓华审批签字，可印证该事实；C公司的设备老旧，无法满足客户要求，且华群公司董事长与**夫妇于2002年左右即已相识，华群公司知晓Z公司系**丈夫开具；华群公司所称的**侵权行为已经另案审查，华群公司现称**私自转移客户无实质依据；华群公司未与**签订过竞业禁止协议，并未举证证明**存在竞业禁止行为而给华群公司造成了损失，且华群公司所称**于2017年转移客户的行为，与本案2016年绩效考核奖争议无关。

为证明上述主张，**提交如下证据：

1、上海E有限公司（以下简称E公司）的企业营业执照、银行印鉴等工商备案资料、银行结算凭证，以证明上海A公司（即Z公司前身）至迟于2009年9月即已和E公司有业务往来，E公司的法定代表人即华群公司董事长汤泓华，可证明华群公司法定代表人早就认识**夫妇，且早就知晓Z公司是**丈夫开设的；

2、B公司的情况证明、申美的会议纪要、电子邮件一组，证明C公司提供的技术支持无法达到B公司的要求；

3、C公司的问题汇总、会议纪要等一组证据，证明C公司为客户提供的设备比较老，无法满足客户的需求。

华群公司对上述证据1真实性无异议，但不认可**举证目的，称汤泓华从不认识**丈夫唐某，E公司向A公司支付的款项系应时任E公司副总经理的**要求，将给**的奖励款付至了A公司名下；华群公司对**其余证据真实性予认可。

诉讼中，华群公司提出无需支付**2016年度绩效考核奖的理由三：**管理的C公司2016年度基本无盈利。华群公司称，**负责的C公司2015年度净利润为337,566.61元，2016年度则猛降至5,477.96元，下降33万元，故**主张年终奖无依据。

为支持上述主张，华群公司提交证据如下：

C公司2013年至2016年度审计报告各一份。其中2013年度审计报告显示，该公司营业总收入为1,788,356.40元，减去包括主营业务成本、营业税金及附加、管理费用等（下同）的营业总成本1,384,788.67元，扣除营业外支出6,000元及所得税后年度净利润为297,139.53元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生的现金流量为0；2014年审计报告显示，该公司营业总收入为2,312,735.60元，减去营业总成本1,992,281.89元，扣除营业外支出6,000元及所得税后年度净利润为235,840.28元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生的现金流出为587,565元；2015年审计报告显示，该公司营业总收入为2,598,187.80元，减去营业总成本2,309,182.70元，加上营业外收入14,319元及政府补助10,000元，扣除营业外支出6,000元及所得税后，年度净利润为337,566.61元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生现金流出684,350元；2016年审计报告显示，该公司营业总收入2,210,048.68元，减去营业总成本2,216,520.72元，加上营业外收入11,950元及政府补助10,800元后，年度净利润为5,477.96元，其中现金流量表显示当年因投资活动产生现金流出880,000元。

**对上述审计报告真实性不持异议，但认为，2015年7月C公司与华中科技大学签订合同委托对方进行配电站内无线数据舆的监控终端关键技术的研发，但当年度并未有大的投入。2016年审计报告中显示，C公司因“在建工程软件开发”投入88万元，当年度审计报告将此列入了管理费用，而此正系C公司支付给华中科技大学的研发费用，正因多出了此研发费用，才导致当年度C公司账面净利润仅只有5,477.96元的情况，若无此额外研发费用支出，当年度C公司的盈利状况与往年持平；另，公司是否盈利取决于市场大环境等因素，并非**个人所能决定。为证明上述主张，**提交如下证据：2015年7月的开发合同、电子邮件及附件等一组。华群公司对开发合同真实性不持异议，但认为该合同标的仅30万元，远低于2016年度C公司费用支出，并不会对C公司利润造成影响；电子邮件等系**个人与案外人的沟通，华群公司对真实性无法确认。

一审庭审中，华群公司自述，其公司关于绩效考核奖并无规定，视员工表现决定是否于年终发放绩效考核。对于**也没有具体的打分规定，而是由华群公司股东聚在一起商量打分，不形成会议书面材料。由于华群公司人事变动，财务账册无法提交，其不清楚是否发放过**2013、2014年终奖。而即使按照合同约定，60,000元也系年终奖的考核基数，应视**工作表现计算发放比例。2015年度其发放过**年终奖15,100元。华群公司提交2015年年终奖清单、银行交易明细、工资单等以证明其上述主张。**对上述证据真实性不持异议，但称，该15,100元系华群公司给予全体员工的年终奖，与合同中约定的60,000元并非一回事。其已领取过2014、2015年各60,000元。

一审庭审中，华群公司称，其同意按照仲裁裁决支付**工资1,379.31元，但双方劳动关系于2017年7月终结，而其为**缴纳同年6、7月份的社保费及公积金，其中个人承担部分也是华群公司支付的，故要求将**工资与华群公司已付**个人承担部分相折抵，折抵后不存在差额，故无需再支付。华群公司提交社保养老账户转出核定表以证明其主张。**对该核定表真实性不持异议，但不认可华群公司举证目的，**认为此系不同的法律关系，且无法证明华群公司缴纳了**个人承担部分，其不同意华群公司的折抵意见。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案华群公司主张无需支付**2016年度绩效考核奖的理由有三：一、约定绩效考核奖条款的劳动合同系**自行拟定并加盖华群公司公章及法代表人私章，并非华群公司真实意思表示。华群公司提交其他高管及普通员工的劳动合同、**与霍某2的聊天记录以证明上述主张。然而，华群公司提交的与沈某等4名高管的起止时间一致的劳动合同签订时间为2011年7月，华群公司欲以此证明**于2013年5月签订的劳动合同内容不实，无依据；同样，华群公司提交的其他普通岗位员工合同亦无法得出该结论。而华群公司员工手册、**与霍某2及华群公司人事钱某的聊天记录均显示，**使用公章需经“老板”同意并经由办公室专职负责人员经手，华群公司所称其公章及法定代表人私章均由**保管并私自加盖的主张，无法采信。而且，在本案仲裁阶段，华群公司并未对劳动合同的制订及盖章过程提出过异议。综上，华群公司与**签订的岗位合同实属有效，对华群公司与**双方均具有法律约束力。华群公司主张二：**有违背职业操守，损害C公司利益的行为。其一，**将C公司业务交由Y公司承办。然，华群公司所提交的请款凭证显示，C公司向Y公司支付的业务费用，经由C公司上级公司即华群公司相关人员签字审批，可印证**关于华群公司知晓并认可该业务情况的主张。其二，**于2017年3-5月私自将C公司业务转移至**丈夫自营公司。然，本案双方争议所涉时间段为2016年度，华群公司关于2017年度**是否有上述转移客户行为之主张，不在本案审查范围内；而华群公司就**于2016年度是否存在违反职业操守行为并未举证予以证明，故对华群公司该主张难以采纳。其三，**有开办同业竞争公司之行为。然，华群公司未举证证明与**签订过竞业限制协议，亦未举证证明**有违反保守商业秘密之行为，华群公司该主张依据不足。华群公司主张三：**管理的C公司2016年度基本无盈利。对此，华群公司提交的审计报告显示，在2016年度，C公司确有用于科研开发而产生的现金流出88万元，此支出费用确实超出往年水平，**称若非该笔支出，则当年盈利基本与往年持平之主张，尚属合理。且，公司经营受到市场大环境等多种因素影响，华群公司并未提供充分有效的证据证明应归部分或全部责于**的失职或不称职，故对华群公司该节主张难以采信。综上，华群公司要求无需发放**2016年度绩效考核奖缺乏依据。

至于华群公司关于60,000元为绩效考核基数，应按照**工作表现核发的主张，鉴于华群公司自认，其公司无任何关于绩效考核的规定，即华群公司未规定有考核条件、标准及尺度。在此情况下，华群公司要求核减**绩效考核奖，缺乏依据，对此难以采纳。

华群公司同意按照仲裁裁决支付**2017年6月7日、2017年6月8日期间的税前工资1,379.31元，但要求与**社保费等个人承担部分相抵扣；**则不同意该抵扣方案。鉴于上述属不同法律关系，现**不同意抵扣，并无不当，华群公司应当支付**税前工资差额1,379.31元。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决：一、上海华群实业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付**2016年度绩效考核奖60,000元；二、上海华群实业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付**2017年6月7日、2017年6月8日的税前工资1,379.31元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海华群实业股份有限公司负担。

本院二审期间，华群公司补充事实称：1、**与霍某2的QQ聊天记录显示，**使用公章无需老板同意，只要办公室专职人员霍某2送下来就可以了。**则称，聊天记录真实性没有异议，但该聊天发生在2017年3月8日，岗位合同是2013年5月签的，且岗位合同上盖有董事长私章，所以聊天记录不能证明盖公章无须老板同意。鉴于**辩称意见成立，故本院对华群公司所补充的此节事实不予采纳。2、**与钱某的聊天记录虽然显示**使用公章需经老板同意，但该聊天发生于2017年11月2日，**已经离职半年多。**则称，对该聊天记录真实性认可，但代理人对**何时离职不清楚。3、华群公司提交的审计报告显示，2016年度C公司研发现金流出88万元，实际上流入了**开设的Y公司，而没有任何对价，应由**返还。**则称，C公司研发现金确有流出88万元，审计报告是真实的，但涉及的合同是C公司与华中科技大学于2015年7月7日签订的配电站内无线数据传输的监控终端关键技术研究合同，并非流入**指定的关联公司。华群公司则称C公司与华中科技大学的合同标的只有30万，体现在2015年度财务报表附录第5项无形资产中，软件67.5万元，其中包含了此项合同的30万元。4、结婚登记申请书证明唐某与**系夫妻关系，Y公司登记备案申请书股东发起人出资情况记载了唐某持有该公司95%的股权，**从该公司设立起即担任该公司的财务负责人和联络人。**对此予以认可。5、2015年10月起**是常熟Y公司的股东，持有90%股份，并且是法定代表人，该公司与C公司、华群公司都存在竞争关系。**对此予以认可，但是就常熟Y公司与C公司、华群公司存在竞争关系不认可，**认为业务经营范围是常规记载，大部分不重合，只有软件使用开发是重合的，**在C公司所担任的职务未涉及竞业禁止。6、Z公司内档显示，2015年10月起**是这家公司的工商经办人，唐某是Z公司的大股东、法定代表人。**对此予以认可。鉴于华群公司所补充的2-6节事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。7、2015年度华群公司向**发放的年终奖是15,100元，**未提出异议。**对此不予认可，**称其从2013年起每年年终奖都是6万元。鉴于华群公司就其所补充的此节事实未提供充分证据予以佐证，本院亦不予采纳。

本院二审中，当事人双方未提交新的证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，华群公司上诉主张约定绩效考核奖条款的劳动合同系**自行拟定并加盖华群公司公章及法代表人私章，并非华群公司真实意思表示。纵观本案，华群公司就**自行拟定本案所涉相关条款并加盖华群公司公章及法代表人私章，未提供充分证据予以佐证。且在劳动合同加盖华群公司公章及法代表人私章的情况下，华群公司上诉主张该合同约定内容并非其真实意思表示，亦未提供任何证据。因此，华群公司以约定绩效考核奖条款的劳动合同并非华群公司真实意思表示为由，上诉主张其不应支付合同条款所约定的绩效考核奖，缺乏事实依据，本院不予采信。

华群公司以**违反竞业禁止义务给华群公司造成的损失为由，上诉主张其不应支付**绩效考核奖，鉴于本案中，华群公司并未提供证据证实双方存在此类约定，因此，华群公司的此项上诉主张，缺乏合同依据，本院亦不予采信。

原审法院在就本案中华群公司诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。华群公司上诉认为其不应支付**2016年度绩效考核奖及2017年6月7日、8日工资，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。

综上所述，华群公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海华群实业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑东和

审判员　　徐　焰

审判员　　韩东红

二〇一九年四月二十四日

书记员　　赵亚琼

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……