某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫10民终1459号

上诉人（原审被告）：付成跃，男，汉族，1976年5月13日生，住安徽省宿州市灵璧县。

委托诉讼代理人：孙文耀，上海市沪中律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审原告）：宋宝宽，男，汉族，1966年11月18日生，住许昌县。

委托诉讼代理人：陈豪，河南名人律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）张小刚，男，汉族，1981年5月29日生，住许昌县。

被上诉人（原审被告）上海安盾消防安全智能工程有限公司。住所地上海市浦东新区书院镇丽正路****号*号楼***室。

法定代表人：郭奕君，任公司执行董事。

被上诉人（原审被告）上海八正建筑劳务有限公司。住所地上海市宝山区呼兰路***号*号楼***室E。

法定代表人：陈奇。

上诉人付成跃因与被上诉人宋宝宽、张小刚、上海安盾消防安全智能工程有限公司、上海八正建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人付成跃的上诉请求：撤销一审判决，依法裁判。事实与理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。1、没有直接证据证明原告宋宝宽在上海国际医学院区的百绿商业广场安装消防管道时受伤，原审法院仅凭原告的陈述就认定该节事实有失偏颇。首先，按照相关消防管道安装流程与惯伊，在登高作业时应该有二人以上原告称其单独操作有违常理，而旦在起诉状中原告称其是在2015年12月30日受伤，但在伤残鉴定报告上描述的时间是2015年12月31日下午四点，而且证人在质证过程中均没有说在现场看致原告受伤，出具证言时均称是事后听原告说那天摔下受伤，至于到底是那天，当时为什么不陪原告就医，是否拨打过120救护，为什么不告知管理者张小刚均不能做出合理解释，况且施工项目中一般会有雇员意外商业保险，原告没有必要隐瞒受伤的事实。其次，按照鉴定报告中原告受伤的部位及最后伤残认定的等级，原告行动能力是受限的，受伤后，放着上海这么好的医疗资源并没有第一时间让工友陪同去检查，而是千里迢迢在元旦回家四天后才在当地就医，一个八级伤残的人是如何赶几百公里路，为什么不第一时间就医，这些原告均无法做出合理的解释。最后，在人身侵权赔偿案件中，一般受到侵害事实的举证责任在原告。从在案证据来看，原告是无法证明其在上海工地受伤的事实。上诉人在参加庭审时就己经提出这方面质疑，原审法院也让原告补充证据并告知下次开庭进行质证。但原审法院通知上诉人参加第二次开庭的时间仅仅只提前二天，也没有向上诉人寄达新证据，上诉人当时就电话表示时间太紧，无法参加的异议。最终，上诉人在收到判决书后发现对于上诉人及工程发包方（上每安盾消防安全智能工程有限公司）提出上述质疑，原审法院均没有进行查明。2、关于各被告之间关系，上诉人还是坚持认为其与张小刚共同分包该项目，上诉人与原告不存在雇佣关系。上诉人与张小刚是平等的合作关系，双方在项目中从事不同的工种，费用是由上海安盾消防安全智能工程有限公司根据不同项目的工作量进行结算，张小刚所雇佣的工人所完成的工作量上诉人并没有获得利益，上诉人仅仅是收取自己雇佣工人所完成工作量所对应的报酬。本案事实上原告是由张小刚雇佣的，上诉人根本不认识此人，也从来不知道工地上有受伤的事情发生，因此原审法院认定上诉人与原告存在雇佣关系是没有事实依据的。3、关于被上诉人自身责任的认定。就本案来说，即使原告是在工地上受伤的，上诉人认为主要过错是在原告本身，主要理由有以下三点：一、登高作业一人操作就是明显违反操作惯例；二、登高面只有区区1米多，原告作为一名专业工人应该具有充分注意安全的意识；三、原告摔倒后没有告知管理者，也没有第一时间就医，赶远路与数日后就医均会造或损害加大的可能性。所以原审法院仅认定原告承担20%的责任明显是有失公平

被上诉人宋宝宽辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，具体如下：1、被上诉人宋宝宽在涉案工地安装消防管道时受伤，结合证人证言以及原审被告张小刚自认并为其垫付2万多元医疗费用的事实情况可以证实被上诉人的受伤经过。后因上海消费过高，原审被告没有继续支付医疗费用及提供护理人员，被上诉人只好回到许昌进行治疗，符合实际情况。2、本案中上海八正建筑劳务有限公司将工程转包给了没有相应资质的上诉人个人，上诉人付成跃又转包给了张小刚，故而，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，三被告应承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人宋宝宽向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、被抚养人生活费、交通费、精神损害赔偿金等各项损失共计327134元；2、本案诉讼费用由各被告承担。

一审法院认定事实：2015年9月下旬，被告付成跃按照被告上海安盾消防安全智能工程有限公司的指示要求，在没有签订书面劳务分包合同的情况下，被告付成跃与被告安盾公司达成口头协议，由被告付成跃组织工人在被告安盾公司承包的上海国际医学园区A-03-08地块建设项目消防工程进行劳务施工。此后，被告付成跃将上述工程项目的部分劳务施工分包给被告张小刚，张小刚雇佣原告宋宝宽等工人在上述工程项目进行了劳务施工。2015年12月30日，原告宋宝宽在涉案工地安装消防管道时从1米多高处摔下受伤，后被送往许昌仁和骨科医院住院治疗17天，诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折并椎管内骨折块占位；2、右臀部皮下血肿；3、胸11椎体骨折（陈旧性）。被告张小刚支付原告住院期间医疗费22918.40元、门诊检查费698元、医疗器械费1800元。2016年6月6日，被告付成跃使用被告八正公司资质与被告安盾公司签订《安装工程劳务分包合同》一份，被告安盾公司（发包单位）将涉案工程劳务施工分包给被告八正公司（劳务承包单位）进行劳务施工。由原告单方委托，2016年11月30日，许昌诚运法医临床司法鉴定所出具许诚司鉴所［2016］临鉴字第489号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告宋宝宽的损伤程度为八级伤残、取出腰椎体内固定装置的医疗费用约需6000元—8000元、被告宋宝宽的护理期限约需60-90日、营养期限约需60-90日，原告支付鉴定费2000元。因被告张小刚对原告伤残等级申请重新鉴定，经本院委托，2017年5月31日，许昌红卫法医临床司法鉴定所出具许红司［2017］临鉴字第25号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人宋宝宽其损伤伤残程度评定为八级伤残。原告宋宝宽于2010年10月22日在许昌县兴昌路南段西侧购买有房产一处、原告在该处房产内长期居住生活，原告应按照城镇居民标准计算各项损失。原告宋宝宽夫妇生育一子一女，女儿宋凯迪出生于2009年12月8日，儿子宋东洋出生于2015年8月17日，宋凯迪、宋东洋户籍在许昌县××宋村，应按照农村居民标准计算抚养费。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中，被告付成跃与被告八正公司之间不存在劳动关系，被告付成跃借用被告八正公司资质与被告安盾公司签订了劳务分包合同、被告付成跃实际对涉案工程项目进行了劳务施工并享受利益，被告付成跃应依法认定为涉案工程项目的劳务实际施工人，即被告八正公司将涉案工程项目劳务施工分包给了被告付成跃，被告付成跃又将涉案工程项目的部分劳务施工分包给了被告张小刚，被告张小刚又组织原告宋宝宽在涉案工程项目从事劳务施工，故被告付成跃、张小刚均应依法认定为原告宋宝宽的雇主，原告在从事雇佣活动中受伤，被告付成跃、张小刚均应承担赔偿责任。被告八正公司将其承建的工程劳务分包给没有相应资质的付成跃、张小刚，对于原告的损失应当承担连带赔偿责任。原告宋宝宽在安装设备过程中未能尽到对自身安全的注意义务，对于损害的发生也应承担一定的责任，结合本案案情，该酌定以20％为宜。被告安盾公司将涉案工程劳务施工发包给被告八正公司承建施工，系合法的发包行为，在劳务工程施工过程中产生的人身损害应由具有劳务承包资质的八正公司承担，故原告主张被告安盾公司承担赔偿责任的诉讼请求，该不予支持。经该院核实，原告宋宝宽的各项损失为：医疗费23616.4元（22918.4＋698）、医疗器械费1800元、误工费26723.54元（29557.86元／年×330天，计算至定残前一日）、护理费8076.27元（36848元／年×80天）、营养费2400元（30元／天×80天）、住院伙食补助费510元（30元／天×17天）、残疾赔偿金177347.16元（29557.86元／年×20年×0.3）、交通费酌定500元、鉴定费2000元、后期治疗费7000元、被扶养人生活费38688.38元（9211.52元／年×28年×0.5×0.3），以上共计288661.75元。由被告承担上述损失的80％即230929.40元、原告的精神损害抚慰金本院酌定10000元，即被告应赔偿原告各项损失共计240929.40元，扣除被告张小刚已垫付的费用25416．40元，被告尚需赔偿原告各项损失215513元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告付成跃、张小刚于本判决生效之日起五日内赔偿原告宋宝宽各项损失共计215513元；二、被告上海八正建筑劳务有限公司在上述赔偿数额内承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋宝宽的其他诉讼请求。案件受理费6207元，由原告宋宝宽承担2156元，由被告付成跃、张小刚、上海八正建筑劳务有限公司承担4051元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，上诉人提供微信记录、快递单、法院传票，用以证明2018年10月18日开庭时，一审送达开庭传票违反民诉法提前通知的规定，程序上瑕疵，且上诉人未到庭，判决书表述上诉人到庭参加事实，与事实不符，因上诉人并未对一审程序提出上诉理由和上诉请求，且一审法院进行了多次庭审，不存在违法缺席判决、剥夺上诉人诉权等严重违反法定程序的问题，故对该组证据不予认定。对上诉人提供的涉案工程总包方上海城建市政工程（集团）有限公司关于工程期间没有发生保险事故的报案的证明，因该证据仅能证明工程期间施工方没有对施工人员受伤事件进行保险事故的报案、理赔，不能证明被上诉人宋宝宽不是在工地上受伤，故对该证据不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于上诉人对被上诉人宋宝宽是否在上海国际医学院区的百绿商业广场安装消防管道时受伤提出的异议是否成立问题，首先，虽然被上诉人因单独施工没有其他工友直接目睹其受伤经过，但有同时期在同一栋楼施工的其他同住工友可以证明被上诉人受伤时间是在2015年12月30日被上诉人在上海工地工作期间，与许昌仁和骨科医院2016年1月3日入院记录显示宋宝宽自诉于4天前从一米高处摔倒时间一致，当时是宋宝宽受伤治疗初期且双方尚未发生纠纷，其关于受伤时间和受伤原因的陈述更具有客观真实性，而鉴定报告中案情摘要和资料摘要中宋宝宽自诉内容不一致，且无宋宝宽陈述笔录予以印证，故受伤时间的认定不应以鉴定报告中案情摘要为准；其次，被上诉人宋宝宽摔伤时右臀和后背着地，并未伤及头部等要害部位，腰椎压缩性骨折单凭肉眼和感觉一时无法判断，且受伤时临近元旦放假，被上诉人宋宝宽未在上海就医，回家后因腰部及右臀部疼痛症状无缓解才入院治疗并无明显违背常理之处；最后，被上诉人宋宝宽在上诉人、被上诉人张小刚分包的工地经张小刚安排从事劳务施工，并在工作期间受伤，被上诉人张小刚也垫付了宋宝宽的医疗费，一审经过多次庭审，上诉人完全有充分的时间对被上诉人宋宝宽主张的事实和证据提出质疑和相反证据，但其仅提出怀疑和异议，并未提供充分的证据证明其异议成立，故一审认定宋宝宽在涉案工程项目从事施工过程中受伤的事实不当。

关于上诉人称被上诉人宋宝宽系被上诉人张小刚雇佣，自己与被上诉人宋宝宽之间不存在雇佣关系的上诉理由是否成立问题，根据上诉人认可的申请支付人工费用的报告、医学院劳务费最终结算协议等证据，上诉人自认其是劳务分包负责人，被上诉人张小刚是从上诉人处结算劳务费用，一审认定上诉人将部分劳务施工分包给被上诉人张小刚并无不当，即使按照上诉人在上诉状中其与张小刚共同分包该项目，二人系合伙关系，也不影响一审判决二人对外的共同赔偿责任，故对上诉人的该上诉理由本院不予支持。

关于上诉人所称一审法院认定被上诉人宋宝宽承担20%责任显失公平问题，因上诉人并未提供证据证明其主张，一审判决对责任的划分认定并无明显不当之处，该上诉理由不能成立。

综上所述，付成跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6207元，由付成跃负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王秋霞

审判员　　谢新旗

审判员　　李　兵

二〇一九年九月六日

书记员　　李向阳

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口