临猗县美育房地产开发有限公司、陕西某某建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋08民终492号

上诉人（一审被告、反诉原告）：临猗县美育房地产开发有限公司。

法定代表人：马某。

委托诉讼代理人：温某，山西宁丰（运城）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西**建筑工程有限责任公司。

法定代表人：乐某。

委托诉讼代理人：王某，北京市中闻（西安）律师事务所律师。

原审第三人：曾某，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。

原审第三人：淮安市苏淮建筑工程有限公司运城分公司，住所地：运城市空港开发区乾得龙汽配城S0116号。

法定代表人：居某。

委托诉讼代理人：张某。

原审第三人：淮安市苏淮建筑工程有限公司，住所地：淮安经济技术开发区北中心街2号。

法定代表人：成某，该公司董事长。

上诉人临猗县美育房地产开发有限公司（下称临猗美育公司）因与被上诉人陕西**建筑工程有限公司（下称**公司），原审第三人曾某、淮安市苏淮建筑工程有限公司（下称苏淮公司）、淮安市苏淮建筑工程有限公司运城分公司（下称苏淮运城分公司）建筑工程施工合同纠纷及美育公司反诉**公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院于2020年12月11日作出的（2020）晋0821民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。临猗美育公司的委托诉讼代理人温某，**公司的委托诉讼代理人王某，苏淮运城分公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼，曾某、苏淮公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本院对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人临猗美育公司上诉请求：1、依法撤销（2020）晋0821民初2215号民事判决书，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）被上诉人**公司起诉上诉人美育公司要求履行2018年5月21日上诉人与被上诉人签订的《协议书》。该协议书第一条明确约定“关于乙方（**公司）与苏淮运城分公司就该工程前期发生的所有债权债务，甲方（美育公司）自愿向乙方（**公司）承担人民币80万元”。很显然，这是一份附条件生效协议，其中条件之一就是**公司与苏淮运城分公司之间存在债权债务关系，在此前提下，本协议才具备履行可能性。山西省运城市中级人民法院（2020）晋08民终1648号民事裁定书也明确要求临猗县人民法院查明“本案当事人中谁是**公司的债务人，债务是否真实发生及债权、债务的数额”。临猗县人民法院在（2020）晋0821民初2215号民事判决书中也认定“美育公司清偿的是苏淮运城分公司和**公司之间的债务”，但临猗县人民法院并未查清债务是否真实发生及债权、债务的数额，同时，苏淮运城分公司也辩称与**公司并未有任何债权债务关系，也就是说2018年5月21日签订的《协议书》履行条件尚未完全具备，遗憾的是临猗县人民法院仍然错误的判决要求美育公司继续履行该协议。二、一审法院适用法律错误。临猗县人民法院在本案中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本法条的适用范围是实际施工人向发包人追索欠付的工程款。但本案中，被上诉人作为实际施工人并未直接向上诉人主张要求清偿欠付工程款，而是主张要求履行一份债务加入协议。要求清偿欠付工程款和要求履行债务加入协议，这是两个截然不同的法律关系。临猗县人民法院认定要求上诉人继续履行债务加入协议的同时，却依据的是与本法律关系毫不相干的法律条款，且严重违反“不告不理”的民事诉讼原则（被上诉人作为实际施工人并未直接向上诉人主张要求清偿欠付工程款），明显偏袒被上诉人，直接侵害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法撤销（2020）晋0821民初2215号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求，维护上诉人的合法权益。

**公司辩称，上诉人与答辩人双方签订的协议书已经载明答辩人加入债务承担的原因、方式、法律后果。（一）债务承担的原因有三：1、美育公司与苏淮运城分公司在建设工程施工关系；2、**公司与苏淮运城分公司存在劳务分包关系；3、**公司进行施工后因公司的原因导致工地停工的事实；（二）债务承担方式：**公司与苏淮运城分公司就美育学府工程前期发生的所有债权债务美育公司自愿向**公司承担人民币80万元，并分两次付清；（三）法律后果：1、协议签订后，**公司主动撤离施工现场并将临建设施留给美育公司：2、美育公司对未按期支付80万元款项则应按照月息0.015元计算利息。综上，美育公司为自愿承担苏淮运城分公司的债务，双方签订的协议书是对**公司与苏淮公司的债权债务进行的书面化确认，不违反现行法律法规，是双方真实的意思表示，合法有效且已生效。且美育公司已向**实际履行10万元，美育公司应当继续履行。该协议并不是附条件生效协议，协议中不仅有上诉人公司的公章也有其实际控制人马莹的个人签章，是对协议书的多次确认，意思表示真实而一审判决事实正确适用法律正确。

苏淮运城分公司答辩称，1、**公司与美育公司在2018年5月21日签订的协议书中，苏淮分公司并非当事人，对该协议书内容也毫不知情；协议全部内容系其双方自愿达成的，与苏淮分公司无关，对苏淮运城分公司也不发生任何法律效力。2、本案涉及的工程项目实际投资承包人曾某只是挂靠苏淮运城分公司建筑资质，非委托代理关系，施工过程中所产生的一切债务和法律问题均由曾某自己承担，与苏淮运城分公司无关。本观点在2018年9月6日运城市盐湖区法院就杨淮与曾某经济纠纷案中已作出过公正判决，2019年4月9日法院二审亦作出公正的维持原判的终审判决。3、苏淮运城分公司参加本次庭审将所知情况如实告知贵法院，望贵法院作出公正判决。

曾某及淮安苏淮公司未到庭，也没有提交书面答辩意见。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付赔偿费70万元；2．判令被告向原告支付截止起诉之日的利息3.1万元以及算至实际付清之日的利息；3、诉讼费用由被告承担。临猗县美育公司向一审法院反诉请求：1、依法确认2018年5月21日的协议无效；2、判令**公司返还我公司已经支付的10万元；3、判令驳回被告**公司的本诉请求；4、诉讼费由**公司承担。

一审法院认定事实：美育公司成立于2012年10月30日，2013年取得临猗县府东街39亩土地使用权，用于开发建设“美育学府”。苏淮运城分公司成立于2010年6月24日，系苏淮运城分公司，是二级法人，二者存在隶属关系。曾某系贵州省道真仡佬族苗族自治县三桥镇北元村茶园组居民。2017年9月15日，美育公司和苏淮运城分公司签订建筑工程施工协议，约定由苏淮运城分公司以包工包料的方式承建“美育学府”4号楼、7号楼及幼儿园的土建和安装工程，不包括挖土、打桩、电梯和消防工程，合同中加盖了美育公司和苏淮运城分公司的印章，马莹和曾某在法定代表人处签名。同日，曾某作为乙方与甲方苏淮运城分公司签订资质挂靠协议，约定曾某挂靠苏淮运城分公司资质，全权负责“美育学府”项目工程的总承包施工协议的签订以及后期施工的所有相关事宜，承担与本项目有关的一切法律责任和经济责任，财务独立核算、自负盈亏，乙方向甲方缴纳挂靠费用，甲方根据工程完成招投标程序需要，给乙方提供相关的资质材料和有关工程资料的签章。同时，苏淮运城分公司向曾某出具了一份委托书。2017年9月16日，杨淮向马莹的账户转帐20万元，美育公司给曾某出具收到曾某合同履约金20万元的收据。**公司成立于2012年12月28日，经营范围是建筑工程的承包及施工；建筑劳务分包；混凝土工程、焊接工程等。2017年9月17日，曾某以苏淮运城分公司名义和**公司签订了施工劳务扩大承包合同和施工劳务合同补充协议，约定“美育学府”4号楼、7号楼及幼儿园约5万平方米的建筑施工蓝图劳务扩大全部内容以及“府东公园”地下停车场约3万平方米的劳务内容由**公司承做。9月19日**公司工作人员王日锋向曾某的银行账户转帐10万元，苏淮运城分公司美育学府工程项目部出具了收款收据，载明收到合同履约金。9月30日王日锋再次向曾某的银行账户转帐30万元，曾某在其身份证复印件的下半部分书写了收到**公司“美育学府”项目的工程质量保证金。上述合同签订后，**公司在“美育学府”项目完成了钢筋棚、木工棚、工人住宿活动板房、临水、临电、主楼的外架安全防护、钢筋除锈以及配合完成塔吊基础、安装塔吊等工作。对于以上工作，**公司制作了费用清单，载明费用合计1140337元，曾某于2018年3月16日在费用清单中批注“以上劳务公司所产生的费用一切情况属实，已收到陕西**建筑工程有限公司所交付的安全质量保证金肆拾万元（400000）用于美育学府工地购买钢筋商砼材料等”。2017年11月10日，苏淮运城分公司给美育公司和曾某通知，解除了曾某和苏淮运城分公司的资质挂靠协议，在此期间与“美育学府”项目相关的所产生的一切经济与责任问题均由曾某承担解决，与苏淮运城分公司无关。2017年12月14日，曾某给美育公司出具了一份承诺书，内容是“在贵公司将4号楼的基坑部分的工作施工完成并交付给我方之日前7天，我必须准备好后期施工的所需资金，若资金还不能到位，导致工程不能正常施工，我无条件退出施工现场”。12月15日，曾某给**公司出具了一份承诺书，内容为“曾某因前期资金出现问题，故甲方解除了与我所签订的建筑施工合同，但后经我多方努力并与甲方马总沟通后达成如下意见1、我重新寻找建筑公司另签建筑合同；2、我重新寻找资金合作伙伴，并且资金到位时间必须在2018年1月5日前，同时做好2018年1月5日美育学府4号楼正式施工前期的各项准备工作；3、若我本人在2017年12月30日没有返回工地，我本人用工地我购买的钢筋归**公司自行处理，作为所交保证金的抵扣”。同日，**公司给美育公司出具一份承诺书，内容为“若2018年1月5日前，曾某本人无法继续履行与贵公司签订的建筑施工合同，我公司对贵公司作出如下要求和承诺：1、要求贵公司出面解决我公司与曾某经手的美育学府项目的所有签证用工的工资款，解决所有设备及租赁材料的进场费和租赁费，解决临时用房的搭建费用；2、我公司不对贵公司及新进场建筑公司提出任何误工索赔费用要求”。2018年5月21日，美育公司与**公司签订了一份协议书，内容为“鉴于**公司进入施工现场后，因苏淮运城分公司资金出现问题，致美育公司与苏淮运城分公司签订的合同无法履行，导致**公司无法施工停工至今。为了解决该工程后续事宜及减轻对**公司造成的损失，经双方友好协商，达成如下协议：1、关于**公司与苏淮运城分公司就该工程前期发生的所有债权债务，美育公司自愿向**公司承担80万元；2、本协议签订后美育公司分两次向**公司支付上述款项，即2018年8月25日之前付款肆拾万元，2018年10月25日付款肆拾万元；．．．．．若美育公司未按期支付上述款项，则按月息0.015元计算利息”。5月25日，美育公司分两笔支付给**公司款项共8万元，9月1日支付了2万元。2019年1月15日，**公司向西安市莲湖区人民法院提起诉讼，法院组织了庭审，双方当事人均参加了开庭审理。2019年6月20日西安市莲湖区人民法院以建设工程施工合同应当按照不动产纠纷确定管辖为由，将案件移送本院。2019年9月，**公司申请诉讼保全，并提供了担保。本院于2019年9月20日作出（2019）晋0821民初2488号民事裁定，裁定冻结临猗县美育房地产开发有限公司银行存款75万元或查封等价财产。本院受案后，**公司向本院提出继续查封申请，本院作出（2020）晋0821民初2215号民事裁定，冻结临猗县美育房地产开发有限公司银行存款75万元或查封等价财产。

一审法院认为，建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建筑工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同纠纷司法解释）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”涉案建筑工程施工协议系曾某挂靠苏淮建筑运城分公司资质与美育公司所签订，曾某无资质，故该协议无效。曾某以其所挂靠的苏淮运城分公司的名义与**公司签订施工劳务扩大承包合同和施工劳务合同补充协议，将部分劳务分包，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，原告**公司具有劳务作业法定资质，其与分包人签订的劳务协议，当事人主张无效的，人民法院不予支持。故原告与曾某以苏淮运城分公司名义签订的施工劳务扩大承包合同和施工劳务合同补充协议有效。分包协议签订后，**公司在美育公司美育学府项目实际进行了建设，支出费用，曾某在**公司列出的费用清单中批注“以上劳务公司所产生的费用一切情况属实”。2018年5月21日，美育公司和**公司签订协议书并均在合同中加盖印章，马莹和王日锋、乐天云在合同中签名，关于**公司与苏淮运城分公司就该工程前期发生的所有债权债务，美育公司自愿向**公司承担80万元。被告公司承诺归还款项符合债务加入构成要件，应当认定为债务加入。债权人只起诉债务加入人的，系对诉讼权利的处分，债务加入人应当承担清偿债务的责任。被告提出，其与苏淮公司、苏淮运城分公司不存在债权债务，对于曾某与原告之间的债务，不应由其承担。原告作为实际施工人，向发包人即本案被告主张原告因施工建设而产生的实际费用，原、被告协商此费用由被告支付给原告，并签订了协议，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，对原告的主张依法应予支持。另，被告提出其与原告签订的协议无效，是附条件的协议，未提交证据证实，对该主张本院不予采信。故本院对**公司要求美育公司清偿债务的诉讼请求予以支持。虽然**公司可以行使诉讼权利，只要求美育公司承担清偿责任，但美育公司清偿的是苏淮运城分公司和**公司之间的债务，现**公司未能举证证实就案涉债权和苏淮运城分公司约定支付利息，故本院对**公司要求美育公司支付利息的请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。根据以上情况，涉案协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反相关法律规定，为合法有效合同。美育公司关于合同无效的反诉请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告临猗县美育房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西**建筑工程有限责任公司70万元。二、驳回原告陕西**建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告临猗县美育房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11110元、诉讼保全费4270元、反诉案件受理费1150元，共计16530元，由被告临猗县美育房地产开发有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审认定的事实一致。

本院认为，本案案涉《协议书》，系上诉人美育公司为了解决苏淮运城分公司退场后美育学府项目工程的后续事宜及减轻对**公司造成的损失，与**公司友好协商达成的债务承担协议。原判已经查明，协议中所涉及的**公司与苏淮运城分公司就美育学府项目工程前期发生的所有债权债务，在2018年3月16日经过了时任苏淮运城分公司美育学府项目工程负责人曾某签证认可为1140337元。虽然曾某挂靠苏淮运城分公司资质与美育公司所签订建筑工程施工协议依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定无效，但该事实对曾某以苏淮运城分公司名义与有资质的**公司签订的施工劳务扩大承包合同和施工劳务合同补充协议并无影响。综上，**公司对苏淮运城分公司享有美育学府项目工程前期债权1140337元。上诉人的上诉理由，没有事实依据。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11110元，由上诉人临猗县美育房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　　　　　玮

审判员　    任志敏

审判员　    史晓晶

二〇二一年九月二十五日

书记员　   　 李聪