某某诉某某建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终7737号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月7日生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：顾爱珍，上海市金钟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林静，上海市金钟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余安华，男，1970年1月1日生，汉族，住四川省南部县。

被上诉人（原审被告）：上海利事达实业有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇六墩村731号。

法定代表人：瞿利华，总经理。

委托诉讼代理人：李洪刚，上海徐卫红律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董婉馨，上海徐卫红律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海小木屋会务中心，住所地上海市奉贤区海湾镇五四公路1255、1256号。

法定代表人：陈林兵，总经理。

原审第三人：韩志刚，男，1970年11月17日生，汉族，住江苏省宝应县。

上诉人***因与被上诉人余安华、被上诉人上海利事达实业有限公司、被上诉人上海小木屋会务中心及原审第三人韩志刚建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判***欠付被上诉人余安华的工程款为人民币（下同）16,673元（即351,973-332,500-2,800元）。事实和理由：一、一审部分事实未查明，判决由***独自承担责任错误。1、本案系建设工程合同纠纷，余安华是工程施工人之一，其要求发包方被上诉人上海小木屋会务中心（以下简称会务中心）、总承包方被上诉人上海利事达实业有限公司（以下简称利事达公司）及分包人***支付劳务工程款。按照相关法律规定，发包方应当在未付工程款的范围内承担责任。但一审法院对于会务中心是否付清工程款、利事达公司与***之间如何结算及是否结算清楚均未审查，仅依据合同相对性判决***承担责任，不符合法律规定。2、建设工程行业普遍存在分包和转包现象，虽然违法分包合同的有效性法律不予确认，但对于已经付出劳动的施工人要求支付工程款的权利仍予以保护，故***的权利并不因合同无效而被一概免除。一审法院在未查明上述事实的情况下仅判令***承担责任有失公允。二、一审判决金额错误。1、一审对于工程总价款计算错误。***、会务中心、利事达公司均表示工程未能在约定期限内完工，春节过后施工队未能复工，又重新安排施工队施工，即余安华未能完成全部工程，一审法院对于余安华的完工进度未进行审查即按照全部工程量计算工程款，显属错误。2、一审对于已付工程款金额的认定亦存在错误。一审法院已经认定***为解决民工工资问题先后发放给韩志刚332,500元，对此金额利事达公司予以认可，故该款项已经从应与***结算的金额中予以扣除，但一审法院却以结算的总工程款扣除余安华认可的208,800元计算工程余款有误。余安华与韩志刚之间是否有合同等***不清楚，但该笔款项应由余安华支付，但余安华一直逃避，***不得已为余安华垫付的该费用应当在应付给余安华的工程款中予以全部扣除，而不仅仅是扣除余安华认可的金额。

被上诉人余安华辩称：***主张垫付的款项中包含工程增项。就连带责任承担方面同意***的意见，对利息起算时间没有异议。

被上诉人利事达公司辩称：2016年7月4日，利事达公司与***之间对于工程款经结算为858,210元且已支付完毕，故利事达公司无需在本案中承担责任。不同意***的上诉诉请。

被上诉人会务中心未作答辩。

原审第三人韩志刚表示没有答辩意见。

余安华向一审法院起诉请求判令：1、利事达公司立即支付其劳务工程款410,000元及该款自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；2、会务中心在欠付利事达公司工程款的范围内承担责任。审理过程中，余安华变更第一项诉讼请求为要求判令***与利事达公司共同支付劳务工程款410,000元及该款自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实如下：2015年12月17日，利事达公司与会务中心签订《施工合同》，以包工包料的方式，承包会务中心餐厅会务装修项目工程，工程期限2015年12月21日开工至2016年2月4日竣工验收，工程造价为中标清单价2,469,780元。

后利事达公司即与***签订《工程施工协议》和《工程施工安全协议》，约定利事达公司（甲方）将该装修工程一切施工发包给***（乙方），包括木工、泥工、油漆、水电、杂工等，材料全部由甲方供应，施工机械由乙方自带。施工工期为2015年12月24日开工至2016年2月4日结束。

随后，***（甲方）又与余安华（乙方）签订《劳务分包协议》，将上述工程项目中的木工作业、水电工程的劳务分包给余安华，并约定：“1、木工所有吊顶每平方米80元，所有背景墙基层处理每平方米100元，包括软硬包的安装，线条安装。整体完工后，均按建筑面积的计算方式作为结算依据。2、水电工种按图施工，劳务费按每平方60元……。3、上述劳务费的价格以甲方发给乙方的电子图纸测算得出的，超出甲方发给乙方的电子图纸部分均为增项……。5、根据相关施工进度付相应的劳务费，以确保施工人员的生活费，工程结束后，甲方验收合格后，一次性付清施工劳务费（即人走款清）。……10、工程款的结算与支付必须谁签约谁负责，否则乙方概不负责”。

之后，余安华（甲方）又与韩志刚（乙方）签订《劳务分包协议》，将甲方承包的上述木工作业、水电工程的劳务转包给乙方，并约定“木工轻钢龙骨吊顶每平方米55元，所有墙面基层处理每平方米40元，不包括软硬包，按实结算。水电工按图施工，劳务费按每平方米35元……。”

各方协议签订后，装修工程随即开始。在施工期间，由于建设单位对施工图纸作出部分修改并增加了部分项目，又临近2016年春节前夕，工地施工人员因未取得劳务工资，因而在工地上与发包方争执，经相关部门协调，***从利事达公司获取部分工程款后通过韩志刚（工头）陆续发放工人劳务工资256,800元，并于2016年2月2日直接与韩志刚结算，合计332,500元并签订《付工程款协议》，当天付清余款75,700元。韩志刚当场承诺，在收到该笔余款后，保证如数发放给所有民工，若因没有及时发放和发清，将承担一切后果。

2016年2月24日，韩志刚向余安华出具收条一份，称“经双方协商将上海市奉贤区XX镇XX公路XX号小木屋会务中心餐厅会务装修工程项目的木工、水电工程的所有工资全部结清”。

余安华因未能与发包方就工程款结算协商一致，遂于2016年3月24日提起本案诉讼。

一审审理期间，余安华与***、利事达公司一致确认系争装修工程项目中的背景墙基层处理实际施工面积为719.73平方米。韩志刚则在庭审中对余安华陈述的墙面基层处理实际施工面积为720平方米、其余吊顶及水电工均按2,000平方米计算及按两人所签《劳务分包协议》约定结算的劳务费208,800元未表示异议，并确认余安华诉称的已收到发包方支付的工程款70,000元包含在该208,800元中，而该208,800元又包含在全部已收到的332,500元劳务费中。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、***与余安华所签《劳务分包协议》是其个人行为还是代表利事达公司的职务行为，分包协议是否有效；2、利事达公司应否承担向余安华支付工程款的义务；3、会务中心应否在欠付利事达公司工程款的范围内承担责任；4、背景墙墙面基层处理结算面积应按实际施工面积还是工程项目总的建筑面积计算。

一审认为，根据查明的事实，***非利事达公司员工，利事达公司在取得会务中心餐厅会务装修项目工程承包权后，将该项目转包给***，而***系没有建筑施工企业资质的施工人，故其与利事达公司所签《工程施工协议》及与余安华签订的《劳务分包协议》，均应当认定为无效。余安华仅以施工铭牌显示***为施工负责人而认为***是利事达公司人员，要求利事达公司承担合同责任，依据不足，难予支持。余安华作为工程分包人之一，而非实际施工人，无权直接要求发包方即会务中心在欠付利事达公司工程款的范围内承担付款责任。利事达公司及***辩称余安华未按协议约定在2016年2月2日前完成施工，春节过后请了另外劳务工人完成剩余施工项目，但不能提供未完成部分内容及向余安华催告的相关证据，故应当视为其对余安华方已完成分包协议约定的施工项目的认可。对于双方争议的背景墙墙面基层处理结算依据按实际施工面积还是按工程建筑面积计算的问题，鉴于系争装修工程中背景墙墙面是整个装修工程的一部分，实际施工面积与工程总建筑面积具有明显差异，且参考余安华与韩志刚的工程劳务款结算依据，若以工程总建筑面积计算对分包人***显失公允，故确认对余安华分包工程中的背景墙面施工面积以719.73平方米为结算依据。由此，余安华在该装修工程中实际的劳务工程款为木工吊顶80元/平方米×2,000平方米＋背景墙墙面基层处理100元/平方米×719.73平方米＋水电工程60元/平方米×2,000平方米＝351,973元，扣除余安华认可的韩志刚直接与***结算的工程款中的208,800元，***尚应支付余安华劳务工程款143,173元。因系争装修工程已于2016年4月由会务中心接收使用，故对余安华要求支付劳务工程款利息的诉请，一审法院酌情确定自2016年5月1日起算。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、第（二）项、第二条、第十八条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于二○一七年三月十六日作出判决：一、确认余安华与***2015年12月20日签订的《劳务分包协议》无效；二、***于判决生效之日起十日内给付余安华劳务工程款143,179元；三、***于判决生效之日起十日内支付余安华上述劳务工程款的利息（以143,179元为本金，自2016年5月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利息计算）；四、驳回余安华的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,450元，由余安华承担4,850元，由***承担2,600元。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

二审审理期间，经核实***向本院确认，其与利事达公司就会务中心工程款已经结算完毕并已付清。

另，韩志刚陈述，其实际施工内容中有增项。就韩志刚实际完成的工程量，***表示无法提供相关依据。

本院认为，鉴于***在二审中确认就会务中心工程款其已经与利事达公司结算完毕，利事达公司已付清工程款，故本案的争议焦点就是对***应付余安华的工程余款应如何计算。***主张应按照一审认定的工程总价款351,973元扣除***实际向韩志刚支付的332,500元及2,800元，而并非仅扣除余安华认可的208,800元。对此，因***与余安华签订的《劳务分包协议》中约定“工程款的结算与支付必须谁签约谁负责，否则乙方（余安华）概不负责”，而***与韩志刚经结算并支付的款项并未经余安华认可，韩志刚亦表示其实际施工中存在增项，对此，***也未能提供韩志刚实际施工工程量及其对应工程款的相关依据，故其要求余安华承担该已付款项的责任，缺乏依据，且与双方约定不符。一审法院未予采纳***的主张，并根据系争工程实际情况，按照余安华认可的金额对***应付工程款进行相应扣除，尚属合理妥当，本院予以认同。由此，***的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决计算金额有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

一、维持上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初4858号民事判决主文第一、第四项；

二、变更上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初4858号民事判决主文第二项为：***于判决生效之日起十日内给付余安华劳务工程款143,173元；

三、变更上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初4858号民事判决主文第三项为：***于判决生效之日起十日内支付余安华上述劳务工程款的利息（以143,173元为本金，自2016年5月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利息计算）。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币7,450元，由余安华承担4,850元，由***承担2,600元。二审案件受理费人民币2,830元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张薇佳

审判员　　陈蓓蓉

审判员　　唐建芳

二〇一七年八月二十八日

书记员　　莫　莉

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……