鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司与某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2018）内06民终1502号

上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司。

法定代表人：**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，内蒙古易非律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年11月16日出生，回族，现住宁夏吴忠市。

委托诉讼代理人：保学江，北京市恩洋律师事务所律师。

原审第三人：宁夏宏达机械设备有限公司。

法定代表人：**，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，回族，1975年10月11日出生，现住址宁夏回族自治区系该公司员工。

上诉人鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司（以下简称东联集团）因与被上诉人***、原审第三人宁夏宏达机械设备有限公司（以下简称宏达公司）债权人代位权纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鄂尔多斯东联集团的诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人保学江，原审第三人宏达公司的诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东联集团上诉请求：1.撤销东胜区人民法院（2018）内0602民初623号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人出具的2015年5月10日《鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司结算单》并非上诉人出具，一审法院未向上诉人释明有权对该结算单进行鉴定，直接认定上诉人与原审第三人之间存在到期债权，认定事实不清，以一份真实性存疑的结算单认定上诉人与原审第三人之间存在到期债权证据不足。

***辩称，一审中上诉人的项目经理***及其他项目工作人员当庭对相关事实认可，上诉人一审也未提出鉴定申请，应承担举证不能的后果。

宏达公司述称认可一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付尚欠的两台升降机租赁费、进出场费296970元；2.依法判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付违约金***394元（296970元×20％）、利息90872元（296970×0．0085×36个月）；3.判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年10月9日原告与第三人签订《施工升降机挂靠协议》，约定原告将其所有的两台施工升降机挂靠第三人进行经营，挂靠期限为2010年10月10日至2019年9月30日止。2011年6月29日第三人将原告挂靠在其名下的两台施工升降机出租给被告用于案涉文青园项目部2#、3#楼项目建设，双方签订《施工升降机租赁合同》，并约定租赁费为每台每月租金16000元，租赁费按月计算、每月结算一次，同年7月10日第三人与被告分别签订《施工升降机安全安装协议》以及《施工升降机安装合同》，第三人对案涉的两台施工升降机按照双方约定进行安装，其后由被告公司项目负责人***审核同意后在鄂尔多斯市建筑起重机机械安装（拆卸）告知书上进行签字确认，并加盖“鄂尔多斯市东联建筑集团文青园2#、3#楼项目部专用章”。第三人如约将两台施工升降机出租给被告，被告向原告支付部分租赁费用，2015年12月20日经双方结算被告仍下欠第三人设备租赁费及进出场费用合计296970元。另查明，2012年12月26日原告与第三人就文青园2#、3#楼项目的升降机租赁费用进行结算，第三人下欠原告租金及进出场费用合计32***75元。一审法院认为，关于被告与第三人是否存在租赁合同关系，被告认可案涉的文青园2#、3#楼是其所承建项目以及***是其公司该项目负责人，原告提交的鄂尔多斯市建筑起重机机械安装（拆卸）告知书中***在总承包单位审核意见处签字，并加盖“鄂尔多斯市东联建筑集团文青园2#、3#楼项目部专用章”，可见在文青园项目中被告对外使用“鄂尔多斯市东联建筑集团文青园2#、3#楼项目部专用章”作为其印章，被告与第三人之间签订的《施工升降机租赁合同》加盖该项目部专用章，且被告提交的结算单与原告提交的被告与第三人之间的结算单中关于租赁费、入场费及部分租赁期间等内容相吻合，以上证据相互印证、形成完整的证据链，能够证明被告与第三人存在租赁合同关系，故对被告答辩称被告与第三人不存在合同关系的答辩意见不予采纳，本院认定被告与第三人之间租赁合同关系成立。关于下欠数额，原告提交的被告与第三人之间的结算单出具时间晚于被告提交的结算单，被告在后出具的结算单上加盖“鄂尔多斯市东联建筑集团文青园2#、3#楼项目部专用章”，表明其对尚欠费用296970元认可，虽被告答辩称其将案涉项目外包给四川省巴中正通建筑劳务有限公司且租赁费用等已结清，但其未提供有效证据予以证明，对其该项答辩意见不予采纳，本院认定被告下欠原告租赁费、入场费合计296970元。关于原告能否行使代位权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第二十一条之规定，案涉债权合法且不属于专属于第三人自身的债权，且原告与第三人、被告与第三人均未约定付款期限，原告、第三人分别作为债权人有权随时向其债务人主张权利，本案第三人怠于行使其对被告的债权，致使原告无法实现其债权，故原告有权提起代位权诉讼。判决如下：一、被告鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告***给付租赁费、入场费合计296970元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8009元，由被告鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司负担5755元，由原告***负担2254元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人申请证人**出庭作证。**到庭证明：案外人***与***签订了2、3号楼的劳务合同，我是***雇佣的人，***还雇用了一个叫***的人，***与宏达公司签订了租赁合同，2011年7月宏达公司升降机进场施工，2012年6月拆除。2012年8月我与宏达公司的***结算了费用，8月16日我出具欠条，下欠35000元。2015年的结算单我没有签过字，结算单上的项目章是伪造的。

被上诉人质证称证人**在本案一审时作为旁听人员参加庭审，甚至在诉讼过程中对相关证据进行过核实，失去作证资格，且当庭陈述事实与一审法官向其核实相关证据时的陈述有出入，对于证人证言不认可。第三人质证称证人与宏达公司的关系是真实的，宏达公司由***具体负责租赁和结算，***现已离职。

经本院审查，认为证人**承认其旁听本案一审并对相关证据发表过意见，故对其证言真实性不予确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间的争议焦点为：一，上诉人与第三人之间是否存在租赁合同关系；二，第三人对上诉人是否有到期债权。关于焦点一，涉案《施工升降机租赁合同》首页乙方（承租方）为“碾盘梁文青园2#、3#楼项目部”，落款处乙方加盖有鄂尔多斯市东联建筑集团文青园2#、3#楼项目部专用章，被上诉人一审出示证据中《鄂尔多斯市建筑起重机械安装（拆卸）告知书》、《施工升降机安装合同》、《施工升降机安全安装协议》中均加盖有上述鄂尔多斯市东联建筑集团文青园2#、3#楼项目部专用章，且上诉人东联公司认可涉案文青园2#、3#楼是其承建项目，故可以认定上诉人在文青园2#、3#楼项目施工中对外使用“鄂尔多斯市东联建筑集团文青园2#、3#楼项目部专用章”作为其印章，上诉人与第三人之间形成租赁合同关系。上诉人主张第三人系与案外人四川劳务公司形成实际租赁关系，但未提供充分证据证实其主张，对其该辩解及上诉意见不予支持。关于焦点二，上诉人否认被上诉人出具的结算单中其盖章和**签字的真实性，但该结算单与上诉人一审出具的结算单中关于租赁日期、已付租金能够相互印证，故本院确认被上诉人出具的结算单的证明效力，上诉人对该欠付租赁费应当承担付款义务。被上诉人履行债权人代位权符合法律规定，上诉人应当依法向被上诉人履行付款义务。

综上所述，鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8009元，由上诉人鄂尔多斯市东联建筑集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长薛春梅

审判员赵霞

审判员魏敬乾

二〇一八年十月二十六日

法官助理闫明露

书记员*洁

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。