上海富磊设备安装有限公司与南京邦齐建材设备工程有限公司合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终917号

上诉人（原审原告）：上海富磊设备安装有限公司，住所地在上海市青浦区南巷路1号2层D区255室。

法定代表人：戴怀响，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李绍敏，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：魏艳梅，江苏超耀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京邦齐建材设备工程有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区莫愁新寓荷花里19幢103室。

法定代表人：倪芸芸，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊伟，江苏琼宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡晶，江苏琼宇律师事务所律师。

上诉人上海富磊设备安装有限公司（以下简称富磊公司）因与被上诉人南京邦齐建材设备工程有限公司（以下简称邦齐公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初7137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富磊公司的委托诉讼代理人李绍敏、魏艳梅，被上诉人邦齐公司的委托诉讼代理人熊伟、胡晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富磊公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持富磊公司一审诉讼请求，并由邦齐公司负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定富磊公司的本诉诉请超过诉讼时效，属事实认定错误。首先，富磊公司自2009年开始便一直向邦齐公司催要余款，邦齐公司总是以第三方的扣款金额未确定为由拖延支付。双方对价款产生了争议，多次协商未果。邦齐公司主要负责人郝景歆在2016年8月16日录音中称：“你们每次打电话，我都讲这个事情，唯一没有做的就是没有把这个东西寄给你们”“这样吧,我的想法是这样的，第一，找个时间一起去满意（指陕西满意水泥有限公司，以下简称满意公司），去把这个事情落实一下到底该怎么算。不管钱谁出，总要有个结果，你看这样行不行？”富磊公司员工李绍敏称：“你的意思是，你要根据满意（公司）谈的情况才能决定我们这个事怎么处理是吧？”郝景歆称：“是的。”上述谈话内容可以明显看出，邦齐公司对富磊公司一直催款是认可的。也就是说，富磊公司于2009年开始一直都在向邦齐公司主张权利，诉讼时效处于中断中，并未开始计算。结合邦齐公司的反诉，也可以证明诉讼时效未过。二、一审法院程序违法。富磊公司二审中就一审程序问题补充以下意见：一审开庭时，邦齐公司出庭人员并非一审判决书中所载的熊伟和胡晶，而是该公司实际负责人郝景歆和胡晶。一审法院没有将郝景歆记录在庭审笔录和判决书中，说明一审法院没有审查邦齐公司出庭人员是否具有代理资格及权限。

邦齐公司辩称，一、案涉产品未验收合格，邦齐公司给付余款52.5万元的条件不成就。二、富磊公司的起诉已超过诉讼时效期间。1.一审中，富磊公司主张案涉工程自2009年3月26日通过竣工验收。根据双方合同约定，富磊公司应在2009年3月26日至2012年3月26日主张剩余30%货款，应在2010年3月26日至2013年3月26日主张剩余10%货款，但富磊公司于2017年7月14日诉至一审法院，已超过了诉讼时效期间。2.富磊公司一审提交的录音光盘是复制件，并非母盘，且光盘创作时间与产生时间不符。富磊公司称，一直向邦齐公司追讨欠款仅是该公司单方陈述，郝景歆从未认可。相反，富磊公司在录音中提及因该公司制作错误导致被满意公司扣了100万元，该损失应由该公司承担。李绍敏回复郝景歆：“甲方扣了你们钱有没有扣款原件给我们看一下”，可见富磊公司对满意公司扣邦齐公司100万元是知晓的。三、因一审法官需要核实录音中的内容，故邦齐公司让出现在录音中的郝景歆到庭做了陈述，郝景歆并非是以邦齐公司的代理人身份出庭。一审判决书记载确实有误，但并不影响本案的审理结果。

富磊公司向一审法院起诉请求：1.邦齐公司支付货款52.5万元及利息（货款本金39.375万元的利息自2009年9月1日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，质保金13.125万元的利息自2010年9月1起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.邦齐公司负担本案诉讼费用。

邦齐公司向一审法院提出反诉请求：1.富磊公司赔偿损失100万元；2.富磊公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

2008年4月，富磊公司作为供方，邦齐公司作为需方，签订《设备供货合同》，约定：设备供货品种为预热器分解炉系统1套，单价2500元/吨，总金额131.25万元，材质Q235A；设备的包装、运输、装车、短驳、保险、现场服务、售后服务的一起费用均包含在总价中；质量保证期限：自产品调试合格带全负荷运转之日起一年；交货地点：满意公司4500t/d施工现场……用户系统调试72小时带全负荷运行后，由供方、需方及有关单位共同对产品按验收标准进行总体验收，若因供方产品质量问题导致验收不合格，供方应及时给予处理，直到验收合格，期间发生的一切费用由供方承担，需方保留向供方索赔工程延期和返工损失的权力；供方应按合同文件规定，派1名以上工程师（技师）到现场对安装、调试及试生产进行指导，应对安装单位就方法、工艺、程序和注意事项提出要求，并对安装及调试质量负责监督；由于供方产品设计及制造的质量问题，而给需方造成重大损失，供方应作相应赔偿……结算方式：为电汇或汇票，合同生效后需方向供方支付合同总额的30%作为定金，合同生效后三个月再支付供方合同总额的30%，待第十一/（2）条款执行后支付合同总额的30%，余款10%在产品质量保证期满后十五天内付清。

2014年11月6日，富磊公司向邦齐公司发送《催款函》，载明：“承蒙贵公司关照，由我公司承建的贵公司的预热器项目工程，在双方的友好合作下，均已完工多年，贵公司目前尚欠我公司工程尾款52.5万未付，今特发此函，望贵司给予核对，若无误请尽快给予安排支付……”2015年12月28日，富磊公司向邦齐公司发送《工程函》，载明：“承蒙贵公司关照，由我公司承建的贵公司关于陕西满意预热器制作项目，在双方的友好合作下，已竣工生产超过合同质保期。现又接近年末，请贵公司支付工程尾款52.50万元……”

另查明，2008年3月6日，满意公司作为需方，邦齐公司作为供方，签订《预热器、分解炉篦、冷却机供货合同》，约定合同总价格为1600万元……供方提供合同总价款5%的质量保函（保函期限为12个月），待产品负荷生产一年内无质量问题，验收合格后的二周内退回，质保金应扣除因供方责任而承担的费用……

2009年12月25日，满意公司向邦齐公司发送《预热器制作安装工程返工延期索赔函》，载明：“2008年8月8日我公司5000t/d熟料生产线开始进行施工建设、机电安装，工期12个月，该生产线的五级双系列预热器设备加工制作及安装由贵公司总包施工；一、发生返工延期的原因：由于预热器筒体在制作过程中出现不该出现的错误，引起预热器C2、C3级筒体在安装过程中发生歪斜错位200mm之多，导致该两级预热器筒体无法正常对接，施工方无奈只好返工处理，连锁导致整个生产线建设的各项后续工期被迫延期，致使我公司试车调试设备、生产向后延期一个多月。二、返工延期引起的经济损失及社会各方面负面影响：按照该生产线的实际设计生产能力计算，返工延期导致我公司生产延期到2009年10月中旬，影响我公司实际生产一月左右，造成的直接经济损失两千万元人民币左右，并造成严重的社会各方面负面影响。三、对邦齐公司的索赔要求：我公司虽然各项损失巨大，但出于多方考虑，经我公司董事会研究决定：从总包施工方（邦齐公司）扣除施工费用壹佰万元人民币。”

2017年8月17日，满意公司出具《预热器分解炉、篦冷机供货合同付款明细》，载明：“满意公司与邦齐公司签订的预热器分解炉、篦冷机供货合同总价格为1600万元，截止到2017年8月17日，我公司已支付给邦齐公司货款壹仟叁佰肆拾捌万元，扣除质量保证金80万元，预热器制作安装返工延期索赔款100万元，尚余柒拾贰元货款未支付。”

一审中，富磊公司与邦齐公司一致确认，邦齐公司已于2008年7月19日支付货款52.5万元，于2008年9月28日支付货款26.25万元，合计支付货款78.75万元。

富磊公司还提交了一份新闻网页截图及陕西省铜川市中级人民法院（2015）铜中民一初字第00004号民事判决书，拟证明满意公司发布的新闻显示案涉工程的竣工时间是2009年3月26日，民事判决书第9页倒数第8行证明该新闻的真实性和工程的竣工时间是2009年3月26日，同时证明预热器制作是合格的。邦齐公司认为新闻报道对事件的真实性审查不一定仔细，2009年3月26日点火是为了应对上级检查，并未实际投产，判决书中也认定案涉工程未经过竣工验收。

一审中，富磊公司提交了一份公司员工吴玉周、李绍敏与邦齐公司员工郝景歆的录音文字记录，吴玉周陈述：“这次来就是我们之间有一个预热器分解炉合同，2008年签的合同，还有50多万尾款，这几年一直在沟通，但是钱一直没付，这次来主要想再沟通下，把这个钱妥善的处理一下。”郝景歆陈述：“当时二级三级那个地方因为制作的错误，整个安装的时候又找人重做，当时他们给我出了张单子，因为这个事扣了我100万，我问邓万洪怎么办，当时你们只剩下后期的一个款没付了，52万多一点，邓万洪说去找你们公司去要。”李绍敏陈述：“甲方扣了你们的钱，有没有扣款单原件给我们看一下”……郝景歆陈述：“安装是你们做的，但最后你们那边没人呀，所以甲方找别人做的，他们找的秦岭水泥的人做的。”李绍敏陈述：“那也不能他们说扣你们100万，空口白话就扣呀，他承包给别人应该和别人签协议，他应该给你一些让人信服的东西吧。”郝景歆陈述：“没有，就一张扣款的单子”……

一审法院认为，富磊公司与邦齐公司签订的《设备供货合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，合法有效。双方均应遵循诚实、信用的原则全面履行义务。关于富磊公司的本诉诉请，庭审中，邦齐公司针对富磊公司的诉请抗辩诉讼时效已过。根据相关法律规定，向人民法院请求保护民事权力的诉讼时效为三年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或应该知道权利被侵害时起计算。本案为买卖合同，适用三年的诉讼时效。本案中，双方约定“待第十一/（2）条款执行后支付合同总额的30%，余款10%在产品质量保证期满后十五天内付清”。富磊公司现主张案涉工程于2009年3月26日通过竣工验收，按合同约定，富磊公司应在2009年3月26日至2012年3月26日主张剩余30%货款，余款10%应在2010年3月26日至2013年3月26日主张。而本案于2017年7月14日立案，一审中，富磊公司未能有效提供诉讼时效中止、中断的相关依据，故富磊公司的本诉诉请已超过诉讼时效，应不予支持。

关于邦齐公司的反诉诉请，根据该公司提交的证据，尚不足以证明其主张的100万元损失的实际发生，以及该部分损失应当由富磊公司承担。故对邦齐公司的反诉诉请亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：一、驳回上海富磊设备安装有限公司的全部诉讼请求；二、驳回南京邦齐建材设备工程有限公司的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费10979元，由富磊公司负担；反诉案件受理费6900元，由邦齐公司负担。

二审中，双方均未提交新的证据，对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院二审另查明：

一审庭审笔录载明，邦齐公司一审到庭参加诉讼的委托诉讼代理人是胡晶，另一代理人熊伟并未到庭。

陕西省铜川市中级人民法院（2015）铜中民一初字第00004号民事判决书载明：“2009年3月26日满意公司在网上发布点火投产信息，能证明该日满意公司已占有使用该建设工程，根据上述规定可以推定当日为竣工日期。”

上述事实有一审庭审笔录、民事判决书在卷为证。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：富磊公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”根据查明的事实，生效判决认定案涉工程于2009年3月26日投产使用，故可推断该日即为验收竣工之日。根据双方合同约定，邦齐公司应分别于2009年3月26日支付30%货款，于2010年3月26日后15日内即2010年4月10日前支付10%余款，则富磊公司提出上述主张的诉讼时效最迟可以计算至2013年4月10日。如富磊公司于上述时间之后再行主张将超过诉讼时效，即丧失胜诉权。富磊公司虽于2014年11月6日向邦齐公司发送《催款函》索要余款，但此时已超过诉讼时效，邦齐公司可以依法提出不履行义务的抗辩。富磊公司称通过录音可以看出其此前向邦齐公司催要过余款，但是并不能明确其于何时主张过，亦不能提交相应证据，邦齐公司在录音中亦未作出同意履行义务的意思表示，故本案不存在诉讼时效中断或重新起算的情形，一审判决认定富磊公司本诉诉请超过诉讼时效并无不当。

关于一审程序问题。经查，邦齐公司代理人熊伟并未参加一审庭审，一审判决载明熊伟参加庭审有误，应予纠正。另，邦齐公司员工郝景歆一审中并非作为邦齐公司代理人的身份出庭，而是就富磊公司提交的录音证据向法庭说明情况，邦齐公司对其陈述予以认可。上述程序问题亦并不影响本案的实体处理。

综上所述，富磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10979元，由富磊公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　夏　雷

审判员　卞国栋

审判员　陈宏军

二〇一八年三月十五日

书记员　石晓英