上海丰润装饰工程有限公司、宁波东新建筑有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民终1508号

上诉人（原审原告）：上海丰润装饰工程有限公司。住所地：上海市青浦区金泽镇商周路102弄88号308室。

法定代表人：廖春茂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波东新建筑有限公司。住所地：宁波轻纺城山货竹木市场内（石碶街道）。

法定代表人：汪傲其，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张峰，浙江和义观达律师事务所律师。

上诉人上海丰润装饰工程有限公司因与被上诉人宁波东新建筑有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服原浙江省宁波市江东区人民法院于2017年3月14日作出的（2015）浙甬东民初字第2277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上海丰润装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人一审诉请，即支付工程款838003元及相应银行同期贷款利息。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人合同约定总价收取管理费15%，合同中并没有被上诉人与发包人约定的下浮8.8%后再收取管理费15%，故一审认定事实错误。2.预决算经专业审计，专业审计单位经审查认为合同中并没有约定上诉人与被上诉人结算是经二次下浮，一审法院认定违反专业审计认定。3.上诉人代被上诉人编制决算交业主审核，认为知道被上诉人与业主方有下浮8.8%这个约定，从而推定上诉人与被上诉人的结算也应先下浮8.8%后收管理费，系事实认定错误。被上诉人与业主是否约定下浮8.8%，上诉人是否知道，不应影响上诉人与被上诉人的约定。4.如果按一审法院的推定，付款情况付到了90%多，反而与事实不符。双方约定根据建设单位图纸和浙江省建筑工程2003定额为结算依据，按每月实际施工量的60%支付工程款，工程完工验收合格后，工程款支付至80%，而实际上付款也是按约定支付。5.合同约定审计时间为3到4个月，故超过本约定的支付款项应支付利息，一审驳回全部利息请求不符合最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释有关规定。6.一审法院对于鉴定费、诉讼费分担不符合公平原则。

宁波东新建筑有限公司辩称，1.被上诉人与上诉人约定结算按工程总价收取15%的管理费，而工程总价按约应先下浮8.8%。上诉人在一审中提交了2011年5月10日编制的《结算书》一份，根据上诉人描述该份《结算书》系由上诉人以被上诉人的名义编制。该《结算书》“工程取费表”的第十三项可以看出，均已下浮了8.8%，即被上诉人认可的送审金额6605371元是已下浮8.8%后的工程价款。上诉人自愿提交的送审价当然是其明知且同意的送审价。被上诉人与上诉人签订的两份承包协议第7点均约定工程结算：工程验收合格后，根据宁波市宁丰三盛投资发展有限公司（以下简称宁丰公司）提供装饰施工图、实际工程量，上报宁丰公司审计部分对所承包的全部工程进行审计结算（以浙江省建筑工程2003定额为结算依据）。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后被上诉人收取工程总造价的15%的管理费（含税金、水电费、项目管理费、垂直运输费等配套费用），余额归上诉人。该两份协议第十一条第5项的会议纪要的条款，“甲方根据2009年11月10日《1#、3#、4#楼公共部位的会议纪要》确定的价格上浮率计入费率，不作下浮。人工取费根据2009年12月7日发布的联系单按有关文件给予人工补差”。可见，被上诉人与上诉人之间工程款结算的基础系由被上诉人上报宁丰公司后并经审计得出的工程价，既然被上诉人与宁丰公司之间有下浮8.8%的约定，那么此处审计得出的工程价当然应该是下浮8.8%以后的价格，这一点从上诉人提交的证据《结算书》中可以得到印证。宁丰公司得出一个工程价后，被上诉人再与上诉人按照双方合同约定结算即收取15%管理费。被上诉人在同一项工程中，分包给案外人宁波保税区现代建筑装饰有限公司（以下简称“现代建筑装饰公司”）的部分工程的结算，同样是与宁丰公司按下浮8.8%结算以后，再向案外人收取15%的管理费。该结算方式与被上诉人的主张相互印证，被上诉人在同一个工程中不可能与不同的分包人采用不同的结算方式，不合常理。2.上诉人要求被上诉人支付逾期付款利息的诉请，与合同约定不符。审计完成系被上诉人支付工程余款的前提条件，这在双方签订的《滨江国际商务广场4号楼、6号楼装饰承包协议》、《滨江国际商务广场1号楼大堂装饰承包协议》中明确约定。但是本案涉案工程的审计因被上诉人与上诉人之间未能达成一致意见而迟迟不能完成。再者，从上诉人提交的证据《往来函件》中也可看出，上诉人对原审计结果一直无法接受，因此在本案一审过程中申请对涉案工程进行造价鉴定。因此，被上诉人认为涉案工程支付工程余款的条件并未成就，上诉人要求被上诉人支付逾期付款利息的诉请，与合同约定不符。

上海丰润装饰工程有限公司一审诉讼请求，1.被告支付工程款838003元；2.被告以591602.85元为基数从2011年9月16日开始至2013年9月15日按银行同期贷款利率计算支付原告利息77204.30元；3.被告以838003元为基数从2013年9月16日开始至款清之日止按银行同期贷款利率计算支付原告利息（暂算到2015年12月15日为108982.47元）。

一审法院认定事实：2008年1月26日，被告作为承包方与发包方宁丰公司签订《三盛商务广场施工合同意向书》，工程承包范围为设计院提供的施工图中的土建、安装工程；工程采用包工包料承包施工，按民用二类总价下浮8.8%相关费率取中值，编制工程预决算。2009年11月10日，宁丰公司关于1#、3#、4#楼公共部位和走廊抛光砖定牌定价事宜、施工单位采购定牌定价产品给予返点问题事宜等形成《会议纪要》。2010年6月10日，原、被告签订《滨江国际商务广场4号楼、6号楼装饰承包协议》，约定：工程名称为宁波三盛广场（滨江国际）公共部位，承包形式为包工包料，承包范围为公共部位地砖、面砖、花岗石、铺贴、天棚吊顶等；工程保修由原告负责，本次装修项目施工保修为两年；工程结算方式为工程验收合格后，根据业主提供装饰施工图、实际工程量、上报业主审计部分对所承包的全部工程进行审计结算（以浙江省建筑工程2003定额为结算依据）。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后被告收取工程总造价的15%的管理费（含税金、水电费、项目管理费、垂直运输费等配套费用），余额归原告；付款方式为根据建设单位图纸及浙江省建筑工程2003定额为结算依据，按每月实际施工的工程量的70%支付工程款；被告根据2009年11月10日《1#、3#、4#楼公共部位的会议纪要》确定的价格上浮率并计入费率，不作下浮。2010年9月26日，原、被告签订《滨江国际商务广场1号楼大堂装饰承包协议》，约定：工程名称为宁波三盛广场（滨江国际）公共部位，承包形式为包工包料，承包范围为公共部位地砖、面砖、花岗石、铺贴、天棚吊顶等；工程保修由原告负责，本次装修项目施工保修为两年；工程结算方式为工程验收合格后，根据业主提供装饰施工图、实际工程量、上报业主审计部分对所承包的全部工程进行审计结算（以浙江省建筑工程2003定额为结算依据）。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后被告收取工程总造价的15%的管理费（含税金、水电费、项目管理费、垂直运输费等配套费用），余额归原告；付款方式为根据建设单位图纸及浙江省建筑工程2003定额为结算依据，按每月实际施工的工程量的60%支付工程款。工程完工验收合格后，工程款支付至80%，审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95%，待保修期满后付至结算总额的100%；被告根据2009年11月10日《1#、3#、4#楼公共部位的会议纪要》确定的价格上浮率并计入费率，不作下浮。现涉案工程已经完工。被告已向原告支付款项合计4090000元。

另查明，2011年5月10日，原告编制宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书，但结算书中载明编制单位系被告。结算汇总表中载明款项总计6605371元。后经宁波德威工程造价投资咨询有限公司审核，审定金额为5145023元。对上述金额，原告不予认可，并向被告提出异议。

庭审中，原告申请对涉案1号楼、4号楼、6号楼大堂装饰的工程造价，其中涉及到公共部位地砖、面砖、花岗石、铺贴、天棚吊顶等进行鉴定。宁波威远工程造价咨询有限公司出具威远工字[2016]3097号鉴定报告。鉴定结论为：本案所涉的工程鉴定造价为4928003元。其中第五条特别事项说明：原、被告之间的装饰承包协议中的第三条第7条“工程结算：工程验收合格后，根据业主提供装饰施工图、实际工程量、上报业主审计部分对所承包的全部工程进行审计结算（以浙江省建筑工程2003定额为结算依据）。确认后扣除铺贴、黄砂、水泥、粉刷等材料款后甲方收取工程总造价的15%的管理费（含税金、水电费、项目管理费、垂直运输费等配套费用），余额归乙方。”该结算条款未提及结算造价是否要按被告与业主单位签订的施工合同意向书中的合同下浮率8.8%下浮，然后再收取管理费15%。如先下浮8.8%，然后再收取15%管理费后的造价为4540931元。原告对鉴定结论工程鉴定造价为4928003元予以认可。被告对先下浮8.8%，然后再收取15%管理费后的造价为4540931元予以认可。

对双方有争议的证据，一审法院认定如下：

原告提供《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》（载明编制单位为原告）原件一份，拟证明以原告名义出具的结算书并无下浮8.8%。经质证，被告对上述证据有异议，认为原告提供的上述证据系案件审理中制作并提交，应以原告提供的另一份载明编制单位为被告的结算书为准，原告明知结算工程造价应下浮8.8%。

被告提供如下证据：

1．《三盛综合商务广场1#大堂、4#、5#、6#公共部位装饰决算》原件、《三盛综合商务广场（装修工程）[水泥、砂、碎石汇总]》原件、《临时房购买协议》复印件各一份，拟证明原告应承担黄砂、水泥、碎石53000元、满堂架代做20000元、活动房56000元的事实。经质证，原告对上述证据均有异议。

2．《工程造价咨询报告书》复印件一份、《工程结算书》复印件三份，拟证明经发包方委托涉案装饰工程审定金额为5145023元，同时追加审定费56504元，因原告对审定金额不确认造成审计无法完成，工程付款条件不成就的事实。经质证，原告认为其仅看过《工程造价咨询报告书》的复印件，且追加的审定费不应由原告承担。

3．证人刘某证言一份、被告与现代建筑装饰公司签订的《滨江国际商务广场1#、2#、3#、4#、5#、6#楼走廊公共部分装饰承包协议》原件一份、《三盛工地公共部位装饰结算单》原件一份及所附结算书复印件一份，拟证明同一项目涉及到1#、2#、3#装饰部分所订立的合同与涉案承包协议内容完全一致，最终结算也是先按照被告与发包方结算确认后（下浮8.8%）在扣除18%的管理费进行结算。现代建筑装饰公司关于三盛工地的负责人刘某也明知工程结算时需先下浮8.8%的事实。经质证，原告认为上述证据与本案无关联性，原、被告之间的结算应按双方签订的协议约定。

4．《三盛综合商务广场分包上交成本核算单》复印件一份，拟证明被告在涉案工程中产生的成本高于工程总额的20%，如先不扣除下浮的8.8%就与原告结算，必然造成亏损的事实。经质证，原告认为上述证据系被告自行制作，被告并不存在亏损。

对于上述证据，一审法院认为：被告提供的证据1中《临时房购买协议》并无原件，且原告对于被告主张的满堂架代做及活动房均不予认可，一审法院对被告提供的证据不予认定。被告提供的证据2中发包方委托涉案装饰工程审定金额为5145023元与原告提供的往来函中金额相对应，且原告表示其看到过《工程造价咨询报告书》的复印件，故对被告提供的证据2真实性予以认定。被告提供的证据3均系原件，且与证人证言相印证，一审法院对其真实性予以认定。此外，《三盛工地公共部位装饰结算单》及所附结算书均先按被告与发包方的合同约定下浮8.8%，而原告在第一次庭审中提供的《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》（载明编制单位为被告，但系原告实际编制）也按被告与发包方的合同约定下浮8.8%，故可以认为原告明知有下浮8.8%的约定，一审法院对原告提供的《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》（载明编制单位为原告）不予认定。被告提供的证据4系被告自行制作，未经原告认可，一审法院不予认定。

一审法院认为，原、被告之间签订的合同合法有效，双方应按约履行。原告已经完成涉案工程的装饰装修，被告应依约付清工程款。至于涉案工程造价，原告对威远工字[2016]3097号鉴定报告中鉴定结论无异议，被告对鉴定报告中特别说明事项无异议。双方争议焦点在于是否应按被告与发包方签订的施工合同意向书中的合同下浮率8.8%下浮。一审法院认为，双方签订的合同中虽未对下浮8.8%予以明确约定，但从原告编制的《宁波宁丰三盛综合商务广场建筑工程结算书》（载明编制单位为被告）来看，原告明知被告与发包方之间有下浮8.8%的合同约定；而被告与发包方之间存在8.8%的合同下浮率，被告作为承包人将部分工程分包给原告，原告支付工程款时先按上述合同下浮率下浮更符合常理，这从被告与现代建筑装饰公司就滨江国际商务广场其他大楼装饰装修工程款结算方式也可予以印证。故一审法院认定工程造价应先下浮8.8%，再收取15%管理费，即4540931元，现被告已支付4090000元，尚余450931元应向原告支付。至于被告辩称的应予以扣除的满堂架代做费用以及活动房费用，因原告不予认可，被告未能提供确实、充分的证据予以证实，一审法院不予采信。至于被告辩称的应予以扣除的追加审计费，因被告未能提供证据证明其已经支付上述费用，故一审法院不予采信。至于原告主张的逾期付款利息，因双方签订的《滨江国际商务广场4号楼、6号楼装饰承包协议》并无工程量30%余款的支付方式约定，《滨江国际商务广场1号楼大堂装饰承包协议》约定：工程完工验收合格后，工程款支付至80%，审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95%，待保修期满后付至结算总额的100%。可见，审计完成系确定余款金额并支付的前提条件，但涉案工程的审计因双方有异议而一直未完成，且从原告提供的往来函来看，系原告对审计结果无法接受，故在本案审理中，对工程造价进行了司法鉴定，因此，原告关于被告逾期付款，应支付逾期付款利息的主张，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告宁波东新建筑有限公司支付原告上海丰润装饰工程有限公司款项450931元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告上海丰润装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14018元，减半收取7009元，由原告上海丰润装饰工程有限公司负担3909元，被告宁波东新建筑有限公司负担3100元，鉴定费56715元，保全费5000元，合计61715元由原告上海丰润装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。另查明，上海丰润装饰工程有限公司于2011年5月17日提交涉案工程结算书。另外，双方确认涉案工程竣工验收合格时间为2010年11月22日，装饰工程质量保修期为2年，涉案工程质量保修期为2010年11月23日至2012年11月22日。

本院认为，合同相对性是债法的基础，上诉人与被上诉签订的涉案合同中，并未约定下浮8.8%。被上诉人与业主之间约定按照民用二类总价下浮8.8%相关费率取中值，编制工程预决算。被上诉人与业主之间合同的效力并不能及于上诉人。2011年5月10日，上诉人编制宁波宁丰三盛综合商务广场滨江国际建筑工程结算书，该结算书下浮8.8%。上诉人作为涉案工程的分包方，配合总包方编制工程结算书，并不能由此推定上诉人愿意下浮8.8%。至于现代建筑装饰公司就该项目其他大楼装饰装修工程款结算先下浮8.8%，再由被上诉人扣除15%管理费的证言，并不能证明上诉人也应下浮8.8%。

关于利息损失问题。上诉人于2011年5月17日提交涉案工程结算书进行审计。按照涉案合同约定“审计（审计时间需3至4个月）完成7日内，付结算全部金额的95%，待保修期满后付至结算总额的100%”，被上诉人应在约定的时间内完成审计，上诉人对审计结果有异议，并非审计未完成，对上诉人不利的审计结果，上诉人当然不愿意确认，并不能因为上诉人对审计结果未确认，就认为审计未完成。双方当事人在合同中并未约定审计期满对审计结果有异议的处理方式。根据公平原则，按照涉案合同，被上诉人应于审计完成7日内即2011年9月23日前付款，逾期应支付利息。涉案工程造价为4928003元，被上诉人应在2011年9月23日前支付591602.85元，2011年9月24日至2012年11月22日被上诉人利息损失为45187.78元。上诉人主张于2013年9月16日起以838003元为基数计算支付利息，系对其自身权利的处分，并无不妥。

综上所述，上海丰润装饰工程有限公司上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销原宁波市江东区人民法院作出的（2015）甬东民初字第2277号民事判决；

二、宁波东新建筑有限公司支付上海丰润装饰工程有限公司款项838003元，并支付自2013年9月16日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；

三、宁波东新建筑有限公司支付上海丰润装饰工程有限公司自2011年9月24日至2012年11月22日期间的利息损失45187.78元。

上述第二、三条款项宁波东新建筑有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二审案件受理费14018元，减半收取7009元，由上海丰润装饰工程有限公司负担70元，宁波东新建筑有限公司负担6939元，鉴定费56715元，保全费5000元，合计61715元，由上海丰润装饰工程有限公司负担617元，宁波东新建筑有限公司负担61098元。二审案件受理费14018元，由上海丰润装饰工程有限公司负担140元，宁波东新建筑有限公司负担13878元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙长虎

审　判　员　　朱亚君

代理审判员　　***

二〇一七年八月二日

代书　记员　　薛　楠