浙江天元建设（集团）股份有限公司、上海友升幕墙有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

(2018)浙10民终1477号

上诉人（原审被告）：浙江天元建设（集团）股份有限公司，住所地宁波市象山县丹城镇新华路73号。

法定代表人：戴万成，董事长。

委托代理人：***，上海东炬律师事务所律师。

委托代理人：于承耀，男，1983年6月29日出生，汉族，住江西省九江市都昌县，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海友升幕墙有限公司，住所地上海市青浦区白鹤镇纪鹤公路6626、6628号。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：马芳，浙江计然律师事务所律师。

原审第三人：江苏龙升节能科技股份有限公司，住所地无锡市锡山区安镇镇大成工业园东盛路1号。

法定代表人：***，董事长。

上诉人浙江天元建设（集团）股份有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人上海友升幕墙有限公司（以下简称友升公司）、原审第三人江苏龙升节能科技股份有限公司（以下简称龙升公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服仙居县人民法院（2018）浙1024民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人浙江天元建设（集团）股份有限公司的委托代理人***、***、上海友升幕墙有限公司的委托代理人马芳到庭参加诉讼，原审第三人江苏龙升节能科技股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

浙江天元建设（集团）股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审对施工单位龙升公司的施工总量、施工总金额认定不清。2.一审法院认为涉案工程竣工三年多，建设单位未付剩余工程款，上诉人未向建设单位采取法律措施主张权利，怠于行使权利致使施工单位的权利得不到实现有违“公平和程序”原则，这明显是认定事实不清，更不符合当事人真实意思表示。3.本案建设单位、上诉人、施工单位签署了三份分包合同，且施工单位为建设单位指定的分包单位，系合同主体方，应当参加本案诉讼。一审未予追加建设单位为本案第三人，属遗漏重要的诉讼参与人，程序有误。4.本案的债权转让行为对上诉人不发生法律效力。首先，上诉人与龙升公司之间没有签署过任何工程施工合同、协议等文件，也没有发生过其他的法律关系。其次，被上诉人与龙升公司之间的债权转让行为没有通知到上诉人。再次，转让工程施工款金额不实。

被上诉人上海友升幕墙有限公司辩称，1.上诉人在一审阶段对工程价款并无异议，现提出异议且未能提供相应的证据，该上诉理由不能成立。2.本案工程有三个，其中永安花园铝合金工程和铝合金门窗工程均经过了审计，另外一个是石材工程，根据合同约定，该工程系固定总价，因而不需要进行审计。此外，工程量当时经过分包单位、总包单位、工程施工单位各方确认，工程价款亦是确定的，上诉人现提出此点上诉理由是没有法律依据的。3.原审第三人曾向业主单位大卫公司的管理人申请破产债权申报，在申报材料中，上诉人作为总包单位对债权金额已作了确认。4.关于本案债务的付款主体。上诉人主张该付款义务人应当是业主单位大卫公司，其只是一种代收代付。被上诉人认为，本案存在两个不同的法律关系，一是大卫公司与上诉人间的总包合同关系，二是上诉人与原审第三人之间的分包合同关系，就总包合同而言，大卫公司应当向上诉人支付工程价款，而就分包合同而言，上诉人则要向分包单位支付工程价款。上诉人的主张显然违背了合同相对性原则。上诉人主张涉案工程是业主单位指定分包的上诉理由缺乏依据，因为当时原审第三人系经过正常的招投标程序获取分包的。5.关于本案是否应当追加业主单位为第三人的问题。因被上诉人与业主单位并没有建立合同关系，业主单位对被上诉人亦没有直接付款的义务，且原审第三人曾在大卫公司破产债权申报时遭拒，因此本案不应当追加业主单位大卫公司作为第三人参与诉讼。关于债权转让，上诉人在一审时对债权转让的事实并无异议，只是抗辩债权转让通知书未收到，但经当庭核实，该通知书确由上诉人签收了，故债权转让成立，对上诉人具有法律效力。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人江苏龙升节能科技有限公司未作答辩。

友升公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付807.2889万元工程款；2、保全申请费5000元和本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：大卫世纪城永安花园高层住宅和别墅部分铝合金门窗工程《分包合同》上分别在第二部分通用条款21.2约定“在确认计量结果后10天内，总承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款（进度款）。……”；21.4约定“总承包人超过约定的支付时间不支付工程款（预付款、进度款），分包人可向总承包人发出要求支付工程款的通知”；21.5约定“总承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由总承包人承担违约责任”。在第三部分专用条款21.2约定“总承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按截每月20日前完成的经总承包人审核确认的已完成工程量报表的70%支付。分包人在每月25日前向施工总承包人申请月度工程款，并提供证明此等付款依据，报施工监理、投资监理和审核签认，经施工监理、投资监理核实后报建设单位核准，于建设单位核准后支付该月度工程款（进度款）审核期为15天。审核后建设单位7天内支付进度款。工程竣工验收合格、并在提交完整结算报告后，15天内支付至已审核完工作量的85%；工程备案资料提交完备并工程竣工结算完成后支付分包人总工程款额至结算总造价的95%；尾款为工程审定价的5%，作为工程的质量保修金，每年支付1%，5年付清（无息），保修期5年”。21．4约定“分包工程款的支付，需在总承包人获得发包人实际完成工程量的实际付款后支付”。大卫世纪城永安花园外墙石材幕墙工程《分包合同》中对上述条款除第三部分专用条款21.2中质量保修金约定“尾款为工程审定价的5%，作为工程的质量保修金，保修期2年，每满一年后一周内支付保修金结算余额的2.5%”外，其他内容与上述一致。2017年6月16日，大卫公司进入破产清算程序，龙升公司就尚欠的工程款807.2889万元曾向大卫公司管理人申报破产债权，大卫公司管理人以分包合同约定总包单位被告天元公司应承担该工程款付款义务为由不予确认。

一审法院认为，本案原、被告双方争议的焦点有：1、尚欠的工程款807.2889万元支付义务主体是否是被告天元公司？2、该工程款给付条件是否成就？针对争议焦点1，因分包合同上被告天元公司作为总承包人、第三人龙升公司为分包人，被告天元公司负有按分包合同的约定向第三人龙升公司支付工程款的义务，故尚欠的工程款807.2889万元给付义务主体是被告天元公司。被告天元公司辩称龙升公司是大卫公司指定的分包人，工程款都是其直接与大卫公司结算，由大卫公司支付，被告天元公司没有支付该工程款的义务，理由不能成立，该院不予支持。针对争议焦点2，被告天元公司以分包合同上明确约定了分包工程款的支付需在总承包人获得发包人实际付款后支付，因发包人大卫公司至今未支付上述工程款，认为付款条件没有成就。该院认为该三份《分包合同》专用条款上对总承包人向分包人支付工程款的时间和方式作了明确约定。按该约定，除部分质保金外，其余工程款均已逾期。虽然，案涉三份《分包合同》上有工程款的支付需在总承包人获得发包人实际付款后支付的内容，但该约定没有具体的付款时间，属约定不明，被告天元公司应当按照有明确约定的付款期限履行。再说，案涉工程验收合格后交付给大卫公司已有三年多时间，大卫公司至今存在未支付剩余工程款的事实，但被告天元公司一直没有通过诉讼或仲裁的方式来向大卫公司主张权利，其怠于行使权利使第三人龙升公司的权利迟迟得不到实现，有违公平和诚实信用原则，也损害了第三人龙升公司的权益。故被告天元公司向第三人龙升公司支付工程款的条件已经成就。因此，被告天元公司和第三人龙升公司之间系建设工程分包合同关系，双方当事人意思表示真实，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应依约全面履行自己的义务。第三人龙升公司已履行了自己义务，被告天元公司至今未按约定支付给第三人龙升公司工程款，已构成违约。第三人龙升公司将上述对被告天元公司享有的合法债权转让给原告友升公司，并已通知了被告天元公司，其债权转让合同对被告天元公司产生效力，被告天元公司应当向原告友升公司履行原应向第三人龙升公司支付尚欠的工程款义务。因按照分包合同约定，则大卫世纪城永安花园高层住宅和别墅铝合金门窗工程质量保修期尚有一年多，其质量保修金45.827374万元未到付款期限（即大卫世纪城永安花园高层住宅铝合金门窗工程结算总造价1911.5028万元×2%为38.230056万元、别墅部分铝合金门窗工程结算总造价379.8659万元×2%为7.597318万元），其余工程款761.461526万元已逾期。因此，对原告友升公司合理的诉讼请求，该院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第二百七十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告浙江天元建设（集团）股份有限公司在判决生效之日起30天内支付给原告上海友升幕墙有限公司工程款761.461526万元；二、驳回原告上海友升幕墙有限公司的其他诉讼请求。案件受理费68345元，减半收取计34172.5元，由原告上海友升幕墙有限公司负担1946.5元、被告浙江天元建设（集团）股份有限公司负担32226元，保全申请费5000元，由被告浙江天元建设（集团）股份有限公司负担。

本院二审期间，上诉人天元公司向本院提交了下列证据：

证据一，《工程付款建议书》复印件，以证明龙升公司发起请款的事实。

证据二，建设单位大卫公司付给天元公司以及天元公司付给龙升公司的付款记录复印件，以证明付款主体为大卫公司，上诉人仅是代收代付。

证据三，《补充协议》复印件，以证明上诉人在工程款的支付中仅负有扣除相应管理费和税金的义务。

证据四，《债权申报材料》复印件，以证明龙升公司向大卫公司申报债权的情况。

证据五，维保的请款及支付情况复印件，以证明工程价款的付款主体系建设单位大卫公司。

被上诉人友升公司对上诉人提交的上述证据综合质证认为，1.上诉人天元公司提交的上述证据并非二审新证据，对该证据材料真实性、关联性均有异议，其中证据四《债权申报材料》恰恰证明了上诉人对三个工程的总工程款、工程价款、已付工程款和尚欠工程款是予以认可的。《补充协议》恰恰证明了上诉人与原审第三人发生法律关系的事实，在该补充协议中并没有建设单位大卫公司的盖章，说明分包的法律关系仅限于上诉人和原审第三人间。

本院经审查，对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据不能证明上诉人的主张。

综上，本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，首先，上诉人天元公司在一审程序中对被上诉人友升公司主张的分包合同、已完成分包工程和尚有工程款807.2889万元未支付及原审第三人龙升公司将债权807.2889万元转让给被上诉人友升公司的事实均无异议，现上诉人天元公司虽对上述事实有异议，但未能提供相关证据证明其主张，本院不予支持。其次，上诉人天元公司与大卫公司之间存在总包合同关系，与原审第三人龙升公司之间存在分包合同关系的事实清楚，合同仅能约束当事人，一般情形下，合同当事人不能突破合同相对性向合同主体以外的人主张合同权利，故上诉人负有按照分包合同的约定向原审第三人龙升公司支付工程款的义务，涉案工程款的付款义务主体系上诉人天元公司。上诉人主张原审第三人系大卫公司指定的分包人，工程款应由原审第三人直接与大卫公司结算，由大卫公司支付，上诉人仅是代收代付，没有支付工程款的义务，该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。再次，案涉三份《分包合同》虽然约定工程款的支付需在总承包人获得发包人实际付款后支付，但该约定因没有具体的付款时间，系约定不明，且除部分质保金外，其余工程款均已逾期。目前，涉案工程已验收合格并交付给建设单位大卫公司三年多，大卫公司至今未予支付剩余工程款，上诉人天元公司亦未通过诉讼或仲裁的方式向大卫公司主张权利，其怠于行使自身权利的行为不能成为免除其对原审第三人龙升公司付款义务的正当理由。故上诉人天元公司主张本案工程款支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。最后，原审第三人龙升公司将其对上诉人天元公司享有的合法债权转让给被上诉人，并已通知了上诉人，该债权转让行为合法有效，上诉人天元公司应当向被上诉人履行原应向原审第三人龙升公司付款的义务。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68345元，由上诉人浙江天元建设（集团）股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长阮丹军

审判员***

审判员***

二〇一八年八月十五日

代书记员***

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