上海通灵疏浚工程有限公司与上海洋盈建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0115民初21697号

原告(反诉被告)：上海通灵疏浚工程有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：卢叙生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：丁存东，上海君澜律师事务所律师。

被告：上海洋盈建筑工程有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：刘洋春，执行董事。

委托诉讼代理人：周兰萍，女。

委托诉讼代理人：张洪波，江苏韵合律律师事务所律师。

被告(反诉原告)：**，男，1989年8月20日生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：杨丽，上海谧竹律师事务所律师。

原告上海通灵疏浚工程有限公司(以下简称通灵公司)与被告上海洋盈建筑工程有限公司(以下简称洋盈公司)、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理后，依法适用简易程序。审理中，被告**提起反诉。2020年10月26日，本院对本案公开开庭进行了合并审理。2020年10月30日至2021年1月6日期间，经原告通灵公司申请，本院委托万隆建设工程咨询集团有限公司进行司法鉴定。2021年1月14日，本案转为普通程序(独任制)。2021年2月4日、2021年4月7日，本院先后二次对本案公开开庭进行了合并审理。原告通灵公司的委托诉讼代理人丁存东、被告洋盈公司的法定代表人刘洋春(参加第一、三次庭审)及该公司委托诉讼代理人周兰萍(参加第一次庭审)，被告**(参加第一、二次庭审)及其委托诉讼代理人杨丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告(反诉被告)通灵公司向本院提出诉讼请求：一、确认通灵公司与洋盈公司于2018年8月27日签订的《水上打桩、混凝土平台施工合同》无效；二、确认通灵公司、洋盈公司、**于2018年12月19日签订的《续水上打桩、混凝土平台施工合同》无效；三、洋盈公司返还通灵公司工程款人民币(以下币种同)40万元；四、**返还通灵公司工程款5万元；五、洋盈公司对**返还通灵公司5万元工程款的义务承担连带偿还责任；六、洋盈公司、**支付垃圾清理费443,138元。庭后，原告表示，鉴于其仅与洋盈公司存在合同关系，故垃圾清理费的诉请仅要求洋盈公司支付。

事实及理由：2018年8月27日，通灵公司与洋盈公司签订《水上打桩、混凝土平台施工合同》，约定由洋盈公司对上海外高桥电厂5米*5米*2.5米灯桩平台打桩，平台制作进行施工，要求按原灯桩尺寸、标高、位置、功能、强度、抗风强度等制作，施工价格54.5万元，通灵公司分四次支付洋盈公司工程款40万元，但洋盈公司迟迟未能完成委托工程项目的施工。

后经协商，2018年12月19日，通灵公司、洋盈公司、**共同签订《续水上打桩、混凝土平台施工合同》，约定由通灵公司委托**完成后期混凝土平台施工，施工周期20天，其平台外观与原平台相似；工程完工经通灵公司验收合格后，经洋盈公司确认在原合同中扣除工程款14.5万元后，通灵公司将该14.5万元支付**。协议签订后，为推动工程尽快施工，2018年12月29日，原告应**要求向其支付5万元。

在后续施工中，由于原来洋盈公司所施工的四根桩发生倒塌，导致包括**后续施工的平台在内全部塌陷入海水中，原施工工程残骸已在原施工现场形成建筑垃圾，急需清理。因对后续处理方案双方交涉无果，故原告提起本案诉讼。

被告洋盈公司辩称，合同效力由法院确定。合同义务洋盈公司已履行完毕，通灵公司要求返还工程款没有依据。后续合同约定向**付款应征得洋盈公司同意，通灵公司直接向**支付工程款违反约定，不同意对该款项承担连带责任。从涉案二份合同中可看出洋盈公司的义务就是打4根20米的桩，且在施工过程中洋盈公司也尽到了提醒义务，建筑施工倒塌及残骸清理与洋盈公司无关，若法院判决清理，则其可委托有资质的公司来清理。

被告(反诉原告)**辩称，合同效力由法院认定，**已施工完毕，且投入远超5万元，不同意通灵公司的诉请。

**提起反诉请求：一、通灵公司支付剩余工程款131,350元(通灵公司与洋盈公司的合同尾款195,000元×已完工93%-已付款5万)；二、通灵公司赔偿钢构及模板等材料损失33,400元。

事实与理由：洋盈公司仅将4根钢桩打入水下，其明知并告知通灵公司未打进硬土层。按原合同洋盈公司还应施工混凝土平台，但其迟迟不施工，故三方签订《续水上打桩、混凝土平台施工合同》，约定由**施工混凝土平台。但当**施工至93%时，因4根钢桩未打进硬土层，平台整体下沉，施工搭建的钢构及模板也沉入海里，造成极大经济损失。故**提起反诉。

对反诉部分，原告(反诉被告)通灵公司辩称，合同无效，**无施工资质，应承担主要责任。**是洋盈公司委托，其发生的损失应向洋盈公司主张。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方确认真实性的证据，本院根据证据本身内容及与本案关联性认定案件事实。现查明如下事实：

因通灵公司在疏浚作业中将上海外高桥电厂取水口外东海海面上的灯搭撞倒，2018年8月27日通灵公司(甲方)与洋盈公司(乙方)签订《水上打桩、混凝土平台施工合同》，约定通灵公司将上海外高桥电厂5米*5米*2.5米灯桩平台打桩及平台制作交由洋盈公司施工，工作内容及工作量为4根直径500mm钢管桩打桩，桩长约20米/根，平台上面5米*5米*2.5米警示平台一个，打桩平台制作价54.5万元。施工要求及施工工期：1、自合同签订之日起30天完成施工，交付使用……3、按原灯桩尺寸、标高、位置、功能、强度、抗风强度等制作；4、水下切割，割除原灯桩平台的4个余脚；5、排除外力的情况下，工程保质期一年。合同签订后甲方预付20万元浮吊船进场后再付15万元，工程完工经甲方验收后一个月内付余款19.5万元。合同签订后，通灵公司分四次支付洋盈公司工程款40万元。

合同签订后，洋盈公司进行了管桩施工，管桩深度未打到海底硬土层。洋盈公司认为，打桩时当时的施工人凭经验发现未打到硬土层并向通灵公司负责人说明，已尽到提醒义务。对此，通灵公司不认可。

2018年12月21日，通灵公司(甲方)、洋盈公司(乙方)、**(乙方委托方)共同签订《续水上打桩、混凝土平台施工合同》，合同约定，自2018年9月洋盈公司水上打桩施工至今，混凝土平台至今仍未实施，经甲乙双方协商，后续混凝土平台施工由乙方委托**，将后续混凝土平台施工完成。甲方要求**严格按图施工，施工周期20天，其平台外观与原平台相似(可参观另一台灯塔)。工程完工经甲方验收合格后，经洋盈公司签字确认在原《水上打桩、混凝土平台施工合同》合同款中扣除14.5万元，至此洋盈公司剩余款清除，同时洋盈公司按原合同出具增值税专用发票给甲方后，甲方将剩余145,000元支付给施工方**。合同签订后，2018年12月29日通灵公司转账支付**工程款5万元。在平台施工过程中，涉案项目整体坍塌沉入海里。

经鉴定，鉴定意见为：一、原损毁灯桩平台4个余脚的割除费用为55,562元；二、新建灯塔基础倒塌后建筑垃圾清理费(包括割除、打捞和最终处理)为443,138元；三、新建灯塔承重平台已完成部分的工程价款，按通灵公司意见计算为134,850元(以通灵公司主张的闭口总价145,000元计算)，按**意见计算为181,350元(以**主张的混凝土平台总价款195,000元计算)。**认为，根据通灵公司、洋盈公司签订的施工合同约定，工程全部验收合格后一个月内支付余款195,000元，即洋盈公司水上打桩完成其留有上述余款在通灵公司处。洋盈公司找到**要求其施工混凝土平台，**看过现场随后出具施工图，根据施工图定价20万元，因通灵公司、洋盈公司确认按合同仅有余款195,000元，故**最终让步到该价格。**提出前期进场要先付5万元，通灵公司在之前付款中多支付了5万元，故要求洋盈公司支付5万元给**，但洋盈公司迟迟未支付。通灵公司为要求**尽快进场，故先行支付5万元，该款项未包含在三方协议的145,000元中。因三方谈好的总价是195,000元，先行支付5万元，故三方协议才写了145,000元。鉴定费31,350元，由通灵公司预缴。

经质证，通灵公司、**对鉴定意见无异议、但双方均认为应按各自主张的平台包干价计算已完成部分的工程价款。洋盈公司在第二次庭审前发表了书面质证意见：一、割脚费用不认可，没有具体计算项目和计算方法，数据来源不详尽，得出数据高于市场行情，原施工合同中洋盈公司愿意免费割除余脚，现仍愿意额外完成该项施工。二、其他两项鉴定结论没有详细鉴定项目和计算方法，数据来源不能让人信服。同时，洋盈公司已按合同完成4根桩的施工，平台浇筑交由**施工，灯塔倒塌是由于**施工平台时负载过重所致，洋盈公司不存在过错，上述鉴定与其无关。鉴定机构表示，一、割脚费没有定额，通过市场询价取得。二、建筑垃圾清理费是参照海上打捞定额(打捞沉船)，500吨以内直接费1,356,496元，本案桩加平台总计约150吨，按重量比例结合市场价得出直接费后计算得出鉴定费用。三、**施工工程量，通灵公司无异议。另经三方确认，平台倒塌造成钢构及模板等材料损失金额为22,082元。

本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见具有专业性，对洋盈公司的异议作了合理解释，对鉴定意见本院予以采纳。一、**主张的混凝土平台计价依据，无证据佐证，与《续水上打桩、混凝土平台施工合同》约定内容亦不相符，本院不予采信。二、2020年10月26日本院制作的谈话笔录中，通灵公司、洋盈公司确认在40万元基础上扣除割脚费用即为洋盈公司已完成工程量。现洋盈公司又以原合同系约定免费割脚为由，不认可割脚费用，有违诚信，本院不予采纳。

经法院释明，若合同无效，洋盈公司要求通灵公司、**赔偿投入的工程费用损失40万元，洋盈公司承担的垃圾清理费要求**承担大部分责任；**要求通灵公司、洋盈公司赔偿投入的工程费用损失181,350元、钢构及模板等材料损失22,082元。对此，通灵公司表示，洋盈公司主张的损失应扣割脚费用，**的工程费用损失应按134,850元计算，在此基础上同意按50%承担过错责任。洋盈公司、**则互不认可对方的损失赔偿主张，另洋盈公司认为其与**应承担20%责任，**认为没有责任。

本院认为，通灵公司将涉案灯塔项目发包给洋盈公司施工，洋盈公司完成4根灯桩施工后，经通灵公司同意，洋盈公司委托**完成后续混凝土平台施工，本院认定通灵公司与洋盈公司为承发包合同关系，洋盈公司与**为分包合同关系。洋盈公司不具有航道工程施工资质，**为自然人，亦不具有建设工程施工资质，涉案《水上打桩、混凝土平台施工合同》《续水上打桩、混凝土平台施工合同》应确认为无效。考虑到本案三方权利义务存在牵连，为减少当事人讼累，对上述合同无效法律后果一并在本案中处理。

涉案项目竣工前整体坍塌沉入海底，已丧失使用价值，承包人无权取得工程款，对履行合同(无效)发生的损失，各方按过错责任分担。通灵公司要求洋盈公司、**返还已付工程款的诉请，本院予以支持。根据三方合同约定，通灵公司向**代付工程款的前提是工程竣工验收并经洋盈公司确认，目前没有证据表明通灵公司系征得洋盈公司同意后向**预付了5万元工程款，通灵公司要求洋盈公司对该款项承担连带责任，没有事实依据，本院不予支持。**要求通灵公司支付工程款的反诉请求，本院不予支持。洋盈公司无施工资质，通灵公司要求洋盈公司按过错赔偿垃圾清理费用的主张，本院予以采纳，通灵公司应及时委托有资质单位实施清理作业，确保航道通畅及安全。根据鉴定意见及当事人陈述，本案中通灵公司的损失为建筑垃圾清理费用443,138元、洋盈公司的损失为已投入工程费用344,438元(已扣除割脚费用)、**的损失为已投入工程费用及钢构、模板等材料损失合计156,932元。

就通灵公司与洋盈公司的合同关系而言，通灵公司未对涉案工程项目勘察设计即贸然委托洋盈公司施工，洋盈公司自身不具备施工资质仍承接涉案工程，对合同无效双方均有责任。通灵公司同意按50%比例承担责任，经查并无明显不当，本院予以确认。洋盈公司作为通灵公司的合同相对人，项目坍塌前已投入工程的材料、劳务等总工程费用均应作为其为履行合同(无效)发生的损失，其中应包括分包人**投入的工程费用及材料损失。按此计算，洋盈公司支付通灵公司50%的垃圾清理费用计221,569元，通灵公司支付洋盈公司50%工程费用等损失250,685元。同理，基于合同相对性，**无权越过分包合同直接向通灵公司主张损失赔偿，其损失应基于分包合同关系向洋盈公司主张。

就洋盈公司与**的分包合同而言，虽**施工时桩基已施工完毕，但其本身亦缺乏施工资质，对项目倒塌应自担部分责任，结合平台施工当时的施工进度及**施工量比例，酌定**与洋盈公司按2︰8比例承担责任。洋盈公司从通灵公司处获赔的50%损失中，其中78,466元应归**所有，**、洋盈公司剩余50%的损失以及判决洋盈公司承担的垃圾清理费损失，双方按上述比例分担责任，即**支付洋盈公司损失78,757.60元〔(172,219+221,569)×20%〕，洋盈公司支付**损失141,238.80元(78,466+78,466×80%)。

鉴定三方对涉案项目倒塌均有责任，本案诉讼费用及鉴定费，各方按责任比例分担。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：

一、原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司与被告上海洋盈建筑工程有限公司于2018年8月27日签订的《水上打桩、混凝土平台施工合同》无效；

二、原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司、被告上海洋盈建筑工程有限公司、被告(反诉原告)**于2018年12月19日签订的《续水上打桩、混凝土平台施工合同》无效；

三、被告上海洋盈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司工程款40万元；

四、被告(反诉原告)**于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司工程款5万元；

五、被告上海洋盈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司建筑垃圾清理费221,569元；

六、原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告上海洋盈建筑工程有限公司投入的工程费用损失250,685元；

七、被告上海洋盈建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)**投入的工程费用及钢构、模板等材料损失141,238.80元；

八、被告(反诉原告)**于本判决生效之日起十日内支付被告上海洋盈建筑工程有限公司投入的工程费用及垃圾清理费损失78,757.60元；

九、驳回原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司的其余诉讼请求；

十、驳回被告(反诉原告)**的反诉请求。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12,731元，诉讼保全费2,770元，合计15,501元，由原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司负担7,751元，被告上海洋盈建筑工程有限公司负担6,200元，被告(反诉原告)**负担1,550元。反诉案件受理费1,797.50元，由原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司负担898.50元，被告上海洋盈建筑工程有限公司负担719元，被告(反诉原告)**负担180元。鉴定费31,350元，由原告(反诉被告)上海通灵疏浚工程有限公司负担15,675元，被告上海洋盈建筑工程有限公司负担12,540元，被告(反诉原告)**负担3,135元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　黄　政

书记员　朱晓晨

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金