上海天凯建筑工程有限公司与温州南洋包装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）浙温民终字第102号

上诉人（原审原告）上海天凯建筑工程有限公司。

法定代表人张清。

委托代理人陈雪弟。

被上诉人（原审被告）温州南洋包装有限公司。

法定代表人林忠满。

委托代理人陈学智。

上诉人上海天凯建筑工程有限公司（以下简称天凯公司）与被上诉人温州南洋包装有限公司（以下简称南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，温州市苍南县人民法院于2008年10月28日作出（2007）苍民二初字第79号民事判决，上诉人天凯公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。在本院审理过程中，因上诉人天凯公司对本院原作出的（2008）温民二终字第123号民事判决不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院决定提审并终止该民事判决的执行，因本案的审理必须以该案的审理结果为依据，因此本院决定中止本案的审理。2009年11月18日浙江省高级人民法院作出（2009）浙民提字第58号民事判决，本院收到后即恢复本案的审理。本案现已审理终结。

原判认定，2002年7月28日，原上海昌志印业有限公司（以下简称昌志公司）与原告天凯公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告天凯公司以包工包料的方式承建昌志公司的生产车间和技术测试楼，薛盛远以天凯公司委托代理人的身份在合同上签字。后薛盛远等人开始以天凯公司的名义组织施工，2002年11月6日，原昌志公司支付薛盛远工程备料款200000元。后双方为工程款的支付方式产生分歧，原告天凯公司于2002年11月24日提出解除合同，2002年12月6日，原昌志公司作出书面承诺，保证把工程款汇入原告天凯公司帐上。2003年3月16日、5月20日，原昌志公司先后二次分别支付薛盛远工程备料款120000元、100000元。2004年7月10日，原昌志公司及原告天凯公司签订《继续补充建设工程施工合同》，约定由天凯公司继续以承包方式承建原昌志公司的测试楼、车间、门卫、门头工程，工程总价款增加到1310000元，付款方式按原合同；另约定，原昌志公司必须把全部工程款汇入天凯公司帐号，否则须承担一切经济责任。2005年1月18日，原昌志公司与天凯公司进行工程决算，确认工程总造价为1360000元。2005年9月，原昌志公司名称变更为上海腾霄文具用品有限公司，后又被上海亿维实业有限公司收购。2006年2月20日，温州南洋包装有限公司（以下简称南洋公司）向天凯公司出具书面《承诺书》，承诺原昌志公司所欠天凯公司的工程款260000元由南洋公司于2006年6月底前还清，若违约，承担一切法律责任。尔后，南洋公司以天凯公司已收取工程款1520000元，而该工程的决算造价仅为1360000元，故天凯公司实际已多收工程款160000元为由，诉至该院，要求撤销对天凯公司2006年2月20日的承诺；该案经该院一审和温州市中级人民法院二审，撤销了南洋公司于2006年2月20日向天凯公司作出的债务承诺。其间，至2005年1月31日止，南洋公司（含原昌志公司）先后分八次汇款到天凯公司帐户，共计1100000元。

原判认为，原昌志公司与原告天凯公司于2002年7月28日签订的建设工程施工合同合法有效，应受保护。原昌志公司2002年12月6日作出书面承诺，保证把工程款汇入原告天凯公司帐上，2003年3月16日、5月20日，原昌志公司先后二次分别支付给薛盛远等人工程备料款120000元、100000元，该二笔款项应视为原昌志公司与薛盛远等人之间的行为，与原告天凯公司无关，应由其另行主张，故现被告南洋公司主张已付清全部工程款，于法无据，不予采信。但原昌志公司2002年12月6日作出书面承诺前，于2002年11月6日已支付薛盛远工程备料款200000元，因薛盛远系原告天凯公司的委托代理人，其所领取工程备料款200000元的行为而产生的民事责任应归属于原告天凯公司，故至今原告天凯公司已领取的工程款项为1300000元（包括汇款1100000元和薛盛远领取的工程备料款200000元），根据该工程的决算总价款1360000元，被告南洋公司尚欠原告天凯公司60000元，对此款项被告理应及时予以偿还，逾期付款尚应依照约定赔偿利息损失，故对原告的该部分诉讼请求予以支持。至于原告天凯公司的其他请求，因缺乏相应的事实和法律依据，不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决：一、南洋公司于本判决生效后十日内偿还天凯公司工程款60000元，并赔偿利息损失（从2005年1月19日开始算至2008年10月22日，按年利率5.85%计算）。二、驳回天凯公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5156元，由天凯公司负担3606元，南洋公司负担1550元。

宣判后，天凯公司不服提出上诉称：一、一审判决对天凯公司发出《解除建设工程施工合同通知》的原因认定错误。天凯公司发出《解除合同通知》是因为昌志公司未能按约支付工程预付款引起的，而不是一审判决认定的“双方为工程款的支付方式产生分歧”引起的。二、一审判决在事实认定中将上诉人提供的证据3即昌志公司出具的《承诺书》原句“保证把全部的工程款汇入天凯公司帐上”改为“保证把工程款汇入天凯公司帐上”，删除了“全部的”，并以2002年12月6日为前后界限来确认昌志公司支付他人部分款项对天凯公司有否效力，于法无据，是造成一审判决不公的主要原因。三、一审判决对本案关键的证据5《工程决算与债务的确认书》中天凯公司已收昌志公司工程款100万元和昌志公司尚欠天凯公司工程款36万元的事实等未作认定，是造成本案判决不公的主要原因。该确认书合法有效，昌志公司尚欠天凯公司工程款36万元是一个铁证，2005年2月1日，昌志公司又将工程款10万元汇入天凯公司帐上，故尚欠26万元。2006年2月20日，南洋公司向天凯公司出具了一份承诺书，承诺昌志公司原欠天凯公司工程款26万元，由南洋公司承担，该承诺书合法有效。四、一审判决所认定交纳的诉讼费有错。天凯公司一审中已交纳了诉讼费7201元，一审判决认定交纳诉讼费5156元是错误的。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判第一、二项，改判南洋公司立即支付天凯公司工程款26万元及利息96619元，本案一、二审诉讼费用由南洋公司承担。

被上诉人南洋公司辩称：一、本案事实已经生效民事判决认定，事实清楚，认定准确。上诉人在案件事实方面的上诉意见，不过是对一些细枝末节问题的歪曲和纠缠，被上诉人在一审时已经清楚说明，在这里不再予以一一反驳。二、依照生效民事判决即（2008）温民二终字第123号民事判决的本院认为部分，本案一审法院仍判决被上诉人应付款6万元是错误的。三、本案一审判决被上诉人付款6万元的主要依据是昌志公司2002年12月6日的承诺书，并认为在此时间后，薛盛远、黄明创二人领取工程款22万元系个人行为，是错误的。理由有二：一是该认定与生效民事判决相悖；二是2002年12月6日的承诺书并非原昌志公司的真实意思表示。昌志公司的法定代表人和股东直到原案件一审庭审时才知道该份承诺书的存在。上诉人天凯公司的法定代表人在原案庭审时也承认该份承诺书是昌志公司的员工冒充法定代表人出具的，并且承诺书的内容被人涂改，涂改部分又未经昌志公司确认。所以无论从形式上还是内容上，该承诺书是无效的。综上，本案一审判决被上诉人继续支付工程款6万元是错误的，正确的判决应该是驳回上诉人的全部诉讼请求。

二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。

经本院审理查明：2006年2月20日，南洋公司向天凯公司出具书面承诺，承诺原昌志公司欠天凯公司的工程款26万元由南洋公司于2006年6月底前还清，若2006年6月底前不付工程款，天凯公司可立即追讨欠款26万元，并以银行贷款利息，从2005年1月18日起以每年26万元，按二年贷款利息向南洋公司催款。

在本案二审审理期间，天凯公司对本院原作出的（2008）温民二终字第123号民事判决不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院提审后于2009年11月18日作出（2009）浙民提字第58号民事判决，该判决主要认为，原昌志公司与天凯公司约定昌志公司必须将全部工程款汇入天凯公司的银行帐户内，该约定系双方的真实意思表示，双方应遵照执行，经确认昌志公司通过银行转帐支付天凯公司工程款110万元，尚欠工程款26万元，至于南洋公司支付给薛盛远42万元，尚缺乏证据佐证，且不符合天凯公司与昌志公司间的付款方式约定，该行为与天凯公司无涉，因此，确认南洋公司请求以重大误解撤销其作出的承诺不符合法律规定，最后该判决撤销了苍南县人民法院（2006）苍龙民初字第557号和本院（2008）温民二终字第123号民事判决，改判驳回南洋公司的诉讼请求，该案一、二审受理费均由南洋公司负担。

经审理查明的其他事实与原判认定的事实基本一致。

本院认为，天凯公司要求南洋公司支付26万元工程款及利息，其诉讼请求能否成立主要涉及到两个问题，一是原昌志公司支付给薛盛远、黄明创的款项能否归入昌志公司已付工程款的范围，二是2006年2月20日南洋公司向天凯公司出具的书面承诺的效力。对此两个问题，原苍南县人民法院（2006）苍龙民初字第557号和本院（2008）温民二终字第123号民事判决虽已予以审理并作出认定，但在本案二审期间，该两份民事判决已被浙江省高级人民法院作出的（2009）浙民提字第58号生效民事判决所撤销。因此关于本案争议的两个问题应以浙江省高级人民法院（2009）浙民提字第58号民事判决为据予以认定。根据该份民事判决，原昌志公司支付给薛盛远、黄明创的42万元不符合双方付款方式的约定，因此，应认定昌志公司仅支付给天凯公司工程款110万元，尚欠工程款26万元，而南洋公司应按照其于2006年2月20日向天凯公司出具的书面承诺内容履行。根据该承诺，该26万元工程款由南洋公司负责偿还，南洋公司应于2006年6月底前支付该款项，但其至今仍未支付，因此应按照该承诺约定自2005年1月18日起按两年贷款利率支付天凯公司利息，天凯公司主张利息计算截至时间到本判决生效之日，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销苍南县人民法院（2007）苍民二初字第79号民事判决；

二、被上诉人温州南洋包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海天凯建筑工程有限公司工程款26万元并赔偿该款按银行同期两年贷款利率计算自2005年1月18日起至本判决生效之日止的利息。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费5156元，二审受理费4300元，均由被上诉人温州南洋包装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　真

审判员　郑明岳

审判员　胡爱玲

二〇一〇年一月二十二日

书记员　曾　慧