上海燕超建筑安装工程有限公司与**德合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）浙杭民终字第602号

上诉人（原审原告）：上海燕超建筑安装工程有限公司。

法定代表人：陈继忠。

委托代理人：唐健。

被上诉人（原审被告）：**德。

委托代理人：倪春方。

上诉人上海燕超建筑安装工程有限公司（以下简称燕超公司）因与被上诉人**德合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富民初字第2179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1、**德没有承建电梯井道安装资质，事发前燕超公司对此知晓。2010年5月18日，**德出具《承诺书》一份，载明：兹上海尤迈医疗用品有限公司（以下简称尤迈公司）的电梯钢结构工程业务，由杭州凯达电梯有限公司**德承接工程，在工程施工过程中一切安全由**德自行承担（包括债权债务均由本人承担）。同日，燕超公司出具《授权书》一份，载明：兹授权**德全权负责尤迈公司电梯钢结构井道制作、安装工程相关业务。2010年5月20日，由**德出面代表燕超公司与尤迈公司签订《建设工程施工合同》一份，由尤迈公司将位于上海市松江区新桥镇新格路528号的电梯钢结构井道工程发包给燕超公司施工，工程总价115000元（包工包料方式），工程总工期为30工作日，开工日期暂定2010年5月19日，保修范围为工程承包范围，保修期限参照《建设工程质量管理条例》的规定执行，自工程竣工之日起计算，燕超公司应在接到维修通知之日起7日内派人维修等等。涉案工程经**德组织人员施工后，于2010年7月20日经验收合格。

2、2011年6月20日尤迈公司更名为上海凯领医疗用品有限公司（以下简称凯领公司）。

3、2011年7月12日，凯领公司、宋建军家属（父亲宋清法、母亲苏红英、妻子方全英、女儿宋灵霞）、**德签订《赔偿协议书》一份，载明：2010年5月19日，甲方（即凯领公司）与丙方签订《建设工程施工合同》一份，由丙方承接并施工电梯钢结构井道，该工程由丙方授权**德全权负责，于2010年7月20日经甲方验收合格，工程质保期为验收合格后一年。2011年6月27日，甲方发现电梯井道损坏，并导致简易雨棚损坏，联系**德派人维修，2011年7月1日至2011年7月3日，**德叫宋建军前来维修，之后休息4天，2011年7月8日宋建军在维修过程中，不幸跌落，甲方随即拨打110报案，随后又拨打120出救护车将宋建军送往上海第一人民医院（松江），2011年7月11日，宋建军经抢救无效死亡。2011年7月12日，甲、乙（乙方即宋建军家属）、丙三方在多次协商后，就宋建军死亡赔偿事宜达成如下一致意见：1.由于该事故的责任尚未确定，甲方现一次性垫付死者宋建军死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、被抚养人赡养费、精神抚慰金等费用670000元，**德支付赔偿金80000元；支付方式：甲方一次性支付乙方750000元，丙方支付甲方80000元；2.本协议甲方履行义务完毕后，乙方放弃追诉甲方的所有权利，就此事双方已了解，再无他涉；3.乙方指定以下银行卡为收款账户，中国农业银行，宋有伟，身份证号码××，卡号62×××15；丙方支付甲方时间为2011年7月13日上午9：00左右；甲方支付乙方时间为2011年7月13日上午10：00左右；4.如责任认定结果显示丙方有责任，甲方将保留向丙方追偿的权利。该协议的抬头丙方处载明为燕超公司名称，落款丙方处由**德签名。2011年7月13日，凯领公司向**德出具《收据》一份，载明：今收到**德支付给宋建军的死亡赔偿金65000元，另加应付杭州凯达电梯制造有限公司上海分公司的电梯安装余款10000元，燕超公司质保金5000元，共计80000元。

4、2012年1月10日，松江安监局认定燕超公司于2011年7月8日9：00左右在松江区新桥镇新格路528号厂区内发生的宋建军高处坠落死亡事故中因未对施工人员进行安全生产教育和培训，且未督促施工人员正确使用安全帽和安全带等劳动保护用品；认定燕超公司的法定代表人陈继忠对该事故未切实履行对本单位安全生产工作职责，未有效督促、检查本单位安全生产工作，未及时消除生产安全事故隐患；对燕超公司及其法定代表人陈继忠分别作出处罚决定，对燕超公司及其法定代表人各罚款100000元和20000元。

5、2012年8月22日，凯领公司向虹口区法院提起诉讼，要求燕超公司赔偿其垫付款670000元、支付垫付的死者验尸费5000元。案经虹口法院审理，凯领公司与燕超公司于2013年4月8日达成（2012）虹民四（民）初字第787号民事调解协议，由燕超公司于2013年5月8日前给付凯领公司220000元。2012年5月7日，由燕超公司法定代表人陈继忠向虹口法院交纳案款220000元。后燕超公司与**德就本案发生争议，燕超公司于2013年11月12日向该院提起诉讼，要求：1、判令**德向燕超公司赔偿340000元及相应利息（利息自2013年5月8日起算至判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日为10200元）；2、本案诉讼费用由**德承担。

6、审理中，燕超公司对其诉讼请求中的利息部分调整为：对120000罚款部分的利息要求自2012年1月20日开始起计算，对其余220000元部分从2013年5月7日开始计算，均按银行同期贷款利率计算至法院生效判决确定履行日止。在规定的期限内，燕超公司未依法补交其变更部分诉讼请求的案件受理费。

原审法院认为：国家法律法规对电梯井道的安装制作等均明确要求相关人员应具备相应的资质，明确禁止将工程发包给没有施工资质的单位或个人施工。本案**德没有相应的资质，挂靠燕超公司单位资质承揽业务，且燕超公司事先对此明知，因此，燕超公司、**德对涉案事故的发生均存在相应的过错。燕超公司作为企业，无论从施工条件，还是从安全监管和受益方面看，较之作为个人的**德应承担更大的责任。《赔偿协议书》中明确载明“甲方发现电梯井道损坏，并导致简易雨棚损坏”，而根据《建设工程施工合同》约定，电梯钢结构井道的安装制作以包工包料方式由**德实际承包的事实明确，在质保期内，理当属于承包人应承担责任的范围，故**德辩称其所作的承诺范围仅指施工过程中的理由不能成立，该院不予采信；**德辩称事发当时仅仅维修电梯彩钢板天棚与事实不符，该院不予采信；辩称电梯彩钢板天棚并非其承包施工范围，因其为实际施工人，有条件和能力提供相应的施工图等证明其主张而未提供，应承担举证不能的后果，故该院也不予采信。《赔偿协议书》同时还载明了“**德叫宋建军前来维修”，因此，**德辩称凯领公司致电其介绍他人维修的主张，与其确认的事实不一致，该院也不予采信。**德虽书面承诺“一切安全由其自行承担”，但该承诺违反了法律关于劳动保护等方面的强制性规定，应认定无效。综合前述事实及本案案情，该院酌情确定由燕超公司承担其中80%的责任，由**德承担其中20%的责任。**德在代表燕超公司与凯领公司、死者家属签订《赔偿协议书》时，协议书的抬头处将丙方明确记载为燕超公司，并由**德在落款处代表签字；该《赔偿协议书》明确约定，“如责任认定结果丙方有责任”，甲方将保留丙方追偿的权利；从行政处罚决定书认定的事实看，作为“丙方”存在过错是显而易见的，因此，虽然在凯领公司向燕超公司提起诉讼的过程中**德并未作为当事人参加诉讼，也不影响燕超公司在其向凯领公司承担责任后依法行使相应的追偿权利。综合前述责任比例，该院确定由**德向燕超公司支付其已向凯领公司支付的220000元中的44000元，并由**德支付该款自2013年5月8日起的利息损失。从《行政处罚决定书》认定的事实看，松江安监局对燕超公司及其法定代表人所作出的处罚，是针对相应的违法行为作出，而燕超公司将涉案工程交由缺乏资质的**德负责施工，存在明显的过错，因此，即使燕超公司及其法定代表人已实际缴纳了相应的罚款，该处罚后果不应由**德承担。至于燕超公司提出的债权转让，其实质是燕超公司的法定代表人将松江安监局对其作出的罚款“追偿权”转让给了燕超公司，而该罚款如前所述，并非一般意义上的债权，依法不能转让。燕超公司对其诉讼请求变更后，未依法履行预交案件受理费的义务，也未向本院提出减、缓、免交的申请，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条之规定，于2013年12月30日判决：一、**德支付燕超公司赔偿款44000元，于该判决生效之日起十日内履行。二、**德自2013年5月8日起支付燕超公司利息损失（以44000元为基数，按银行同期同类贷款利息标准计算），于该判决生效之日起十日内履行。三、驳回燕超公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6553元，减半收取3276.50元，由燕超公司负担2826.50元，**德负担450元。

宣判后，燕超公司不服，向本院提起上诉称：一、死者宋建军系**德的雇员，**德应当承担死者宋建军的赔偿责任。从原审认定的事实可以看出，凯领公司委托**德进行维修，而非燕超公司派遣**德前往凯领公司进行维修，**德的维修行为系个人行为。二、燕超公司对此次事故的发生无过错，原审认定燕超公司存在过错属事实认定错误。首先，**德在未通知燕超公司维修具体事实及维修人员素质的情况，擅自带队维修，由此产生的一切责任均应当由**德承担；并且，案涉工程的工程款全归**德所有，应由**德承担全部的赔偿责任。三、**德的非法施工行为是造成燕超公司被处罚的根本原因。燕超公司为具有合法施工资质的企业，有能力完成涉案工程的维修，但**德为了追求利益，擅自雇佣宋建军进行施工导致安全事故的发生，燕超公司因此受到行政处罚，**德应当承担由此造成的损失。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判：1、撤销（2013）杭富民初字第2179号民事判决；2、**德给付燕超公司340000元及利息；3、本案诉讼费用由**德承担。

被上诉人**德答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决得当。二、燕超公司在本案中具有极大过错。首先，事实上，宋建军是燕超公司介绍去凯领公司维修电梯彩钢板天棚的，具体维修费用都是由宋建军自行与凯领公司协商确定的，**德并未参与其中。因此，宋建军非**德的雇员。其次，燕超公司明知**德没有相应资质，且仍让**德挂靠并将相应的井道施工让**德去承揽，显然是具有极大过错的。因此，原审判决认定燕超公司承担较大的过错正确。三、本案中宋建军死亡造成的赔偿，应由燕超公司承担绝大部分的责任。案涉工程由燕超公司承包，并将案涉工程交由缺乏资质的**德负责施工，违反法律法规，存在较大的过错。虽然**德曾向燕超公司出具书面承诺“一切安全由**德自行承担”，但该承诺违反了法律关于劳动保护等方面的强制性规定，应认定无效。因此，原审判定上诉人承担绝大部分的责任是正确的。四、燕超公司及其法定代表人被上海市松江区安全生产监督管理局的行政处罚并非由**德造成，从该处罚决定书的对象、内容来看，实际的违法人是燕超公司及其法定代表人而非**德，该处罚结果应由燕超公司及其法定代表人自行承担。行政处罚是行政机关对行政相对人违法行为的一种法定的行政制裁，区别于一般的债权债务，该处罚不得由当事人随意的转让或者由第三人来承受。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回燕超公司的上诉。

二审中，燕超公司与**德均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案中，燕超公司在原审起诉状中自认系**德借用其资质，挂靠燕超公司与尤迈公司（后更名为凯领公司）签订了《建设工程施工合同》，该合同的主体是燕超公司和凯领公司。宋建军的维修行为发生在涉案工程保修期内，属燕超公司履行上述合同项下维修义务的行为。因此，燕超公司认为上述维修行为系**德个人行为的主张不成立。燕超公司为具有合法施工资质的企业，本应自行组织人员设备进行施工，但在实际经营过程中却违法将资质借用给不具有资质的自然人**德承揽工程，燕超公司与**德对于涉案安全事故的发生，均有过错。另，2011年7月13日，**德实际承担了宋建军的死亡赔偿金80000元。原审法院从施工条件、安全监管能力和收益等角度综合考量，酌情确定燕超公司承担其实际就涉案事故支付的赔偿款220000元中80%的责任并无不当。上海市松江区安全生产监督管理局因燕超公司未对施工人员进行安全生产教育和培训，且未督促施工人员正确使用安全帽和安全带等劳动防护用品进行处罚，因陈继忠未切实履行对本单位安全生产工作职责，未有效督促、检查本单位安全生产工作，未及时消除生产安全事故隐患进行行政处罚，行政机关的处罚行为针对燕超公司及其法定代表人的违法行为，而非针对**德。故燕超公司及其法定代表人无权向**德追偿，燕超公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6553元，由上海燕超建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　磊

审判员　张一文

审判员　金瑞芳

二〇一四年五月十三日

书记员　陈　斌