上海市建工机械工程有限公司与上海佳绩建筑装潢工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪二中民二（民）终字第2457号

上诉人（原审被告、反诉原告）上海市建工机械工程有限公司。

法定代表人吴江。

委托代理人李建刚，上海信兰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）上海佳绩建筑装潢工程有限公司。

法定代表人徐永尧。

委托代理人陆伟，上海市阳光律师事务所律师。

上诉人上海市建工机械工程有限公司（以下简称建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民四（民）初字第2012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人建工公司的委托代理人李建刚，被上诉人上海佳绩建筑装潢工程有限公司（以下简称佳绩公司）的委托代理人陆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年4月28日，建工公司与案外人海口世纪海港城置业有限公司（以下签称业主方）签订《海口外滩威斯汀酒店建设工程承包合同》，由建工公司总承包威斯汀酒店、地下车库、室外总体工程的施工。施工工期，开工日2010年4月28日，竣工日2011年10月30日。其中工程款支付方法，工程结构完成至±0.00，业主方支付审核工程款的70%工程款；±0.00以上施工时每月25日前总包单位向业主方上报已完成工作量月报，经业主方审核后于次月15日前支付审核工作量的70%的工程进度款。按照结算周期，业主方收到施工单位每阶段的结算报告并确认可以结算后90天审核完毕，并在完毕后30天内支付至审核工程结算价款额的80%等。截止2013年12月31日，合同价款人民币（以下币种均为人民币）2.728亿余元，已付工程款1.081亿余元，当月累计应付工程款1.816亿元。现该工程还在室内装饰装修，尚未办理竣工及结算。

2012年6月，佳绩公司与建工公司签订《砂加气混凝土板材安装合同》，建工公司（甲方）作为总包方将“海口外滩中心威斯汀大酒店砂加气混凝土板材隔墙安装”工程交由佳绩公司（乙方）承包施工；合同第2条（劳务施工名称、数量、金额及其他相关要求），其中安装150厚墙板（品名JGB）、规格为L＊600㎜＊500㎜、人工单价73元／平方米，数量13333暂估）；100厚墙板（品名空白）、规格为L＊600㎜＊100㎜、人工单价57元／平方米；门洞处理加固、钢材、按加固周长实算、人工单价55元／平方米。备注栏注明：按实际板墙面积计算，暂估总金额为973，309元；合同第3条（承包方式、安装工作内容及工期要求），承包方式为按综合单价劳务清包干，乙方以包安装、包质量、包工期……，安装验收合格资料等方式承包；施工工期自2012年7月开始（具体时间根据首批板材进场日期定）工期60天（根据主体结构进度）；合同第5条（甲方驻工地代表），甲方委派谢玲达驻施工现场甲方代表，行使合同权利，履行合同约定职责，有关甲方的指令、通知、以甲方代表签字后方有效，并视其为甲方意见的有效表达；合同第6条（乙方驻工地代表），乙方委派张建国为驻现场乙方代表，行使合同权利，履行合同约定职责，乙方的要求和通知须以书面形式由乙方代表签字方为有效，并视其为乙方意见的有效表达；乙方进场前须向甲方提供《施工计划／施工组织设计》报批，通过审批后作为本合同附件；乙方应该妥善保管甲供材料，发现材料的质量、数量问题应及时提出解决。实际签收数与结算量的差额部分由乙方承担；合同第7条（工程质量、数量验收标准、方法及提出异议），验收标准和方法按该产品的现行国家标准验收；乙方应按照《施工计划／施工组织设计》约定的进度要求，提前做好自检，并提出验收申请。甲方接到验收申请应尽快组织有关单位进行验收，最终以质监部门验收为准；验收后，甲方才可将工作面交付下道工序施工；合同第8条（劳务费结算），按实际安装墙体平方数量剩每平方米单价结算，甲方签收进场的成型板材数量与实际安装墙体数量之差计施工损耗，由乙方承担；乙方每月25日把当月完成墙板安装工作量上报给甲方；合同第9条（结算方式及期限），人工费结算方式合同签订乙方人员进场后，每月15日前付上月的业主方审核后的工作量的70%。安装结束有关方验收合格一月内付至100%，每次付款都以业主方资金到位为前提；甲方按业主方工程款支付状况，扣除相关费用后同比例支付乙方；合同第10条（合同变更），乙方墙体安装量按合同数量出现增减时，按现场施工变更通知单及技术核定单进行工作量调整等。

原审中，佳绩公司诉称，与建工公司签订合同后，佳绩公司按约履行合同义务，建工公司也分别于2012年11月确认了施工量为9745.04平方米，2012年10月确认增加工程量200平方米，工程量总计9945.04平方米，合计金额为725，987.92元。同时，海口外滩中心威斯汀大酒店整体工程早已竣工。然建工公司仅于2012年11月6日支付工程款35万元，余款375，987.92元至今未支付。佳绩公司诉至法院要求建工公司支付工程款375，987.92元；建工公司支付逾期付款利息损失（2013年5月1日起计至判决生效日止，按照同期银行贷款利率计算）。

原审中，建工公司辩称，不同意佳绩公司的诉请。佳绩公司实际完成的工程量为9619.19平方米，按照合同约定的价格73元／平方米计算，工程款应是702，200.87元，扣除建工公司已经支付的35万元，余款为352，200.87元；现系争工程未整体完工，且佳绩公司目前的施工工程未经质检部门验收，而业主方支付给建工公司的工程款至2013年12月31日仅为总工程款的59.53%，所以目前支付工程款未具备条件。

原审中，建工公司反诉称，虽然佳绩公司的安装工作已基本完成，但佳绩公司未按双方合同约定提供施工验收资料，尚未通过质监部门的最终验收。施工中，佳绩公司存在板材损耗，实际完成墙板面积9619.19平方米，折合板材1442.8785立方米，建工公司提供板材为1463.2519立方米，浪费板材20.3734立方米，价值34，369.92元。另，佳绩公司未按工期完成施工，实际延期205天（实际完工日为10月14日），故建工公司反诉要求佳绩公司支付建工公司板材损耗费34，369.92元；支付建工公司逾期完工违约金41，000元；向建工公司按照合同约定提供施工验收资料（板材合格证和检测报告、辅助材料的合格证和检测报告）。

原审中，佳绩公司针对建工公司的反诉辩称，不同意建工公司的诉请。1、建工公司要求赔偿板材损耗费用没有事实依据；2、佳绩公司于2012年7月12日进场至同年11月14日竣工验收，由于材料进场量比计划滞后、施工有变更等而延期。而施工过程中延期没有影响全部工程时间。建工公司主张的每迟延一天罚款200元，不是合同约定；3、佳绩公司验收材料早就提供了。

原审法院另查明，2012年5月25日，佳绩公司与案外人爱某（上海）新型建材有限公司（以下简称爱某公司）共同出具《海口威斯汀大酒店砂加气混凝土板材安装施工方案》，施工范围：分户150厚ALC板，走道墙用150厚ALC板安装；ALC板供应商为爱某公司；工期为120天。同年6月26日，建工公司与爱某公司签订《墙体材料购销合同》，产品为轻质砂气混凝土板材，其中规格L＊600＊150，数量为2000立方米，单价1，687元／立方米，合计为337.4万元，以上数量暂估，单价为整板价格，按实结算；合同4.2条明确，爱某公司应随每批产品提供《产品质量保证书》、《产品检测报告》。

同年7月11日，佳绩公司与爱某公司向建工公司出具《工程联系单》，内容“有关砂加气板材施工进度计划事宜”记载7月13日进场，8月30日完成所有层面的安装调试交付，9月1日完成整改等。

建工公司于2012年8月5日至9月5日向佳绩公司出具的多份《工程联系单》记载，佳绩公司施工中涉及工程质量、进度等六个问题，其中特别指出施工人员配备不足，施工相当缓慢，原计划8月31日完成的5-17层所有安装，目前仅完成5层，其他层面未完工等。9月8日佳绩公司回复予以确认，并提出整改措施。

根据爱某公司提供发货明细记载，发货日期自7月11日至10月12日止。根据建工公司与爱某公司出具的结算单，供货总量为1463.2519立方米，货款为2，468，505.96元（双方已实际结清）。

原审中，佳绩公司称实际延期为1个月2天，原因是供货问题和9月份工程内容变更增加阳台项目。双方确认实际施工项目开工日为2012年7月12日，完工日为同年10月14日。建工公司已付佳绩公司工程款为35万元。

施工期间，建工公司分批将佳绩公司已施工内容报监理单位组织验收。2012年11月6日，建工公司致业主方《工程联系单》（编号：板墙-001），内容为，已完成主楼5-17层ALC板内隔墙施工，要求确认工程量为9745.04平方米（附：ALC板内隔墙工程量确认清单）。原审审理中，建工公司提出因与业主方未结算，经建工公司核算的佳绩公司施工工程量为9694平方米，佳绩公司对此表示予以确认。

原审法院又查明，业主方于2012年9月3日致建工公司《工程联系单》（编号：JD-42）内容：（1）5至16标准层中4-5轴交D-2／C轴套房中内阳台中两边墙体的尺寸变化及拆除部分见附图；（2）5至16标准层中1-1／1轴交2／C-C轴，1-1／1轴交B-2／A轴，2-3轴交D-2／C轴，6-7轴交D-2／C轴，1／7-8轴交2／C-C轴，1／7-8轴交B-2／A轴中的内阳台全部取消。2012年11月2日，业主方致建工公司《工程联系单》（编号：JD-68），要求总包单位按照联系单中（附图）的平面位置对16、17层墙体拆除及新增墙体施工。2012年10月3日，建工公司报投资监理及业主方的《工程变更现场签证单》（编号：板墙-001）记载，“业主方于9月3日下发的关于标准层内阳台部分变更工程联系单（编号：JD-42），该变更使我司在墙板材料和安装人工上受到了一些影响，1：原定尺加工好的792平方的板材多余（标准层中每层66平方）。为了减少损失只能临时改作短板使用，因此至少损耗238平方（30%）；2：已安装完成了3层内阳台板墙200平方，材料262元／平方（税后价）”。要求业主方对材料和人工工作量审核。投资监理意见“建材损耗材料价按税后260.75元／㎡结算，安装完拆除的单价详见已签定的该材料墙板价（含拆除清理等费用），数量已现场确认为准”。

原审法院再查明，2012年9月建工公司制作《海口外滩中心威斯汀酒店工程内隔墙施工交接》表，其中附注第一款中“内隔墙安装班组安排专人检查每项工作，每层自检完成后，及时请项目部指定质量员组织验收，验收合格后签字。本项工作按进度计划要求时间完成，延期完成的，延迟一天罚200元”。该表由佳绩公司现场代表张建国签收。

2013年7月22日，建工公司将内隔墙施工工程量报业主方确认（附表：5层，报送面积720.81平方米、审核面积717.10平方米；6至15层，报送面积7905.40平方米、审核面积7863.47平方米；16层，报送面积726.14平方米、审核面积723.50平方米；17层，报送面积392.69平方米、审核面积390.03平方米；合计，报送面积9745.04平方米、审核面积9694.10平方米）。该表监理单位审核意见：同意；建设单位审核意见：确认、报领导审核：投资监理审核意见：初步审核数量附后，请甲方审核；建设单位审核意见：同意投资监理意见。

2013年3月，海南省建设工程质量安全检测协会向建工公司颁发海口外滩中心威斯汀酒店工程荣获2013年度海南省建筑施工优质结构工程的荣誉证书。

原审审理中，建工公司自行制作的佳绩公司延期日期及罚款金额统计表，延期205天，罚款金额为41，000元。所述施工验收资料为板材合格证和检测报告、辅助材料的合格证和检测报告。佳绩公司对此均不予确认。

原审法院认为：本案主要争议，一、佳绩公司主张工程款金额及逾期付款利息的确认，建工公司给付条件是否成就；二、建工公司要求佳绩公司赔偿损耗的观点是否成立；三、建工公司要求佳绩公司支付延期罚款是否符合合同约定；四、劳务承包方是否需提供产品质量保证书。

一、建工公司与佳绩公司签订的《砂加气混凝土板材安装合同》系双方真实意思表示，未违背法律规定，且双方已按约履行完毕，故原审法院确认该合同合法有效。据此，合同双方均应按约履行，现佳绩公司要求建工公司支付工程款诉请，予以支持。诉讼中双方对佳绩公司实际施工量确认为9694.10平方米，合计工程款为707，669.30元。由于施工中，因业主方原因致施工方案变更，调整两边尺寸及拆除部分墙体及内阳台。根据现场变更签证单，建工公司确认佳绩公司已完成安装三层阳台板墙为200平方米；投资监理审核意见为“安装完拆除的单价详见已签定的该材料墙板（含拆除、清理等费用），数量已现场确认”，且该意见被建设单位确认“按投资监理意见执行”。据此，原审法院确认，拆除已安装完工的三层阳台板墙为200平方米，应予以计算，原审审理中建工公司提出拆除人工价与安装人工价有所区别；佳绩公司表示可以适当减价，故原审法院考虑到佳绩公司为清包工，其已实际进行劳务施工，故酌情确定每平方米拆除价为安装价的80%，计12，118元。以上两项合计工程款为719，787.30元，扣除建工公司已给付的35万元，余款为369，787.30元。

双方合同中对付款条件约定，建工公司“每月15日前付上月的业主审核后的工作量的70%，安装结束有关方验收合格一月内付至100%。每次付款都以业主资金到位为前提”。现有证据可以证明，第一、双方已于2012年10月14日办理现场交接，建工公司于次月将工程量明细交业主方确认；第二，原审审理中，佳绩公司提供了项目所在地颁发的建筑施工优质结构工程证书，证明结构工程已经验收。但建工公司对此不予认可，认为项目未经整体验收。合同第7.2条确有“最终以质监部门验收为准”表述，但合同第7.3条明确“验收后甲方才可将工作面交付下道工序施工”。根据上述条款的理解，所谓验收，为阶段性验收，而非整体完工验收；如建工公司所述未经验收，其无法进行下道工序施工；第三，建工公司为证明付款条件未成，引用合同第9.1条“安装结束有关方验收合格一月内付至100%。每次付款都以业主资金到位为前提”，并出示与业主方付款征询函，证明业主方也未按期足额支付工程款。经查，建工公司与业主方施工合同约定施工期限为552天（自2010年4月28日至2011年10月30日）；……按照结算周期，业主收到施工单位每阶段的结算报告并确认可以结算后90天审核完毕，并在完毕后30天内支付至审核工程结算价款额的80%等。鉴于，佳绩公司施工项目已完成，建工公司于2012年10月14日已向业主方报验收，以此计算至2013月2月底前，业主方应支付相应价款为80%工程款。即便如建工公司所述，建工公司与业主方的施工合同至今未竣工，业主未按比例足额支付工程款等，但建工公司未证明本案争议项目业主付款情况。另，建工公司与业主方的施工合同约定的竣工日期至今已延期近三年，对建工公司而言其随时可主张索赔等要求；对佳绩公司而言建工公司与业主方间的结算已直接影响了佳绩公司与建工公司之间的结算时间，且该时间已大大超过了佳绩公司对合同履行的合理预期，即便建工公司索赔所得，也不惠及佳绩公司。事实上，建工公司不行使或怠于行使合同权利的行为之后果，已直接影响了佳绩公司利益，且该后果不应由佳绩公司承担。原审法院认为，佳绩公司主张的人员工资即农民工的工资，涉及社会稳定与和谐，而建工公司作为大型企业，对社会稳定、和谐负有社会责任。根据公平合理原则，原审法院确认应由建工公司支付合同约定的工程款。

原审审理中，佳绩公司提出建工公司按同期银行贷款利率，给付佳绩公司逾期付款利息损失，考虑到双方付款的约定，综合本案的事实及相关法律规定，对该诉请予以支持，但时间应自佳绩公司起诉之日（2013年11月26日）起算。

二、原审审理中，双方已确认施工工程量为9694.10平方米，和工程项目施工中存在变更、拆除事实，然建工公司仍以与爱某公司购销结算单所列的供货总量为1463.2519立方米，并以自行审核工程量9619.19平方米计算损耗，自相矛盾。其计算损耗未考虑拆除项目实际存在材料损耗因素。故建工公司要求佳绩公司承担材料损耗赔偿依据不足，不予采信。

三、建工公司依据2012年9月12日《施工交接单》备注栏中“延期完成的，延迟一天罚200元”为依据，以佳绩公司现场负责人签名代表公司，具有法律效力，要求佳绩公司赔偿逾期竣工损失。根据合同第6.1条约定，施工方现场负责人，行使合同约定的权力，履行合同约定的职责。从字意理解，现场负责人职责为履行施工方合同义务，合同中并无授权现场负责人有变更、修改合同的权利。故建工公司要求佳绩公司承担延期罚金，无合同和法律依据。

四、双方合同第3条约定，承包方式为综合单价劳务清包干，佳绩公司以包安装、包质量、包工期……，安装验收合格资料等方式承包；诉讼中，建工公司要求佳绩公司提交施工验收资料：板材合格证和检测报告、辅助材料的合格证和检测报告；而佳绩公司认为，其不是产品生产厂商，其仅提供劳务，建工公司所需资料应向生产厂商爱某公司索取。鉴于，佳绩公司为劳务施工方，产品及附件供货方为建工公司指定单位，建工公司与爱某公司购销合同4.2条明确，爱某公司应随每批产品提供《产品质量保证书》、《产品检测报告》。据此，建工公司要求佳绩公司提交施工验收资料：板材合格证和检测报告、辅助材料的合格证和检测报告的诉请，不予采纳。

据此，原审法院作出如下判决：一、建工公司应于判决生效之日起十日内给付佳绩公司工程款余款369，787.30元；二、建工公司应于判决生效之日起十日内偿付佳绩公司逾期付款利息损失（以工程款余款369，787.30元为基数，按央行同期银行贷款利率自2013年11月26日起算至实际付款日止）；三、建工公司要求佳绩公司赔付板材损耗费34，369.92元的诉请，不予支持；四、建工公司要求佳绩公司偿付逾期完工违约金41，000元的诉请，不予支持；五、建工公司要求佳绩公司提供施工验收资料：板材合格证和检测报告、辅助材料的合格证和检测报告的诉请，不予支持。

原审法院判决后，上诉人建工公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，关于佳绩公司拆除的工作量，原审法院认定事实不清。原审法院确认“拆除已安装完工的三层阳台板墙为200平方米，应予以计算”，与事实不符。根据业主方致建工公司《工作联系单》，并非将200平方米全部拆除，每层实际拆除面积不超过6.96平方米，三层最多是20.88平方米需要拆除，即最多是1，219.39元，不是原审法院认定的12，118元。第二，建工公司已经提供证据证明项目业主方的付款情况，证明项目业主方付款比例仅为59.53%，未按合同比例足额支付工程款。因此，佳绩公司主张的工程款尚不具备合同约定的付款条件。第三，即使按照原审法院认定的佳绩公司施工量为9694.10平方米，佳绩公司也应赔偿建工公司材料损耗费用15，413.95元。双方合同已明确约定，甲供材料实际签收数量与结算数量的差额部分由佳绩公司承担。第四，佳绩公司现场代表张建国签字确认的《海口外滩中心威斯汀酒店工程内隔墙施工交接》中“延期完成的，延迟一天罚200元”，应视为表见代理，对佳绩公司具有法律约束力。现佳绩公司延误205天，应按照上述约定赔偿建工公司延期完工违约金41，000元。第五，按照《安装合同》以及技术规程要求，佳绩公司应当提供辅助材料的检测报告、产品合格证。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持建工公司的原审反诉请求，驳回佳绩公司的原审本诉请求。

佳绩公司辩称：第一，根据《工程联系单》，佳绩公司已经实际拆除了200平方米，该200平方米未包含于原审认定的施工量9694.10平方米中。第二，双方合同中未明确约定如果业主方不付款，佳绩公司是否有权向建工公司主张。且佳绩公司并不清楚建工公司与业主方的约定。原审法院的认定是正确的，利息也是应该支持的。第三，实际上佳绩公司的施工量是超过9694.10平方米的，这个数字是事后双方在原审中确认的。建工公司没有证据证明佳绩公司滥用材料，供货商送货数量与实际安装数量有差异，是因为建工公司变更设计而产生的材料损耗。第四，工期延误是因为建工公司提供材料晚、墙体变更、阳台变更等造成的。张建国无权代表佳绩公司认可迟延一天罚200元，而且张建国的签字也只是签收的意思，并非认可相关内容，故不能构成表见代理。第五，佳绩公司仅仅负责安装，无须承担交付相关材料的义务。而且建工公司原审中未提及过关于辅料出厂证明、验收合格证明等相应内容，故建工公司在二审中不应再行主张。即使主张，佳绩公司也认为无须提供，因为佳绩公司的施工已验收合格，在此基础上建工公司才会进一步地对工程进行软包。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为：第一，关于佳绩公司的拆除工作量，根据相关工程变更现场签证单，建工公司确认佳绩公司已经安装完成了3层内阳台板墙200平方米，而该200平方米涉及内阳台部分的工程实际上发生了变更。现建工公司主张实际拆除的并非200平方米，而是该200平方米中的一部分，故拆除工作量不能以200平方米计算，但建工公司未提供相应证据证明其所主张的实际拆除工作量的具体数值。虽然上述工程变更现场签证单中投资监理审核意见中提到“数量已现场确认为准”，但建工公司亦未提供所谓的现场确认材料，故原审法院确认已安装完工的三层内阳台板墙200平方米应予以计算，尚属合理。第二，关于付款条件是否成就的问题，虽然双方合同中约定每次付款都以业主方资金到位为前提，但首先，从建工公司与业主方之间结算情况来看，业主方向建工公司支付工程款并非严格依照施工项目笔笔对应，现建工公司未能提供充分的证据证明业主方就本案系争工程项目的实际付款情况。其次，即使业主方确实存在未足额支付工程款的情况，但根据建工公司与业主方之间工程承包合同约定的付款方式，对于佳绩公司已完成施工的项目，业主方应于2013年2月底前支付相应工程款。因建工公司怠于行使其自身权利的行为所导致的不利后果，不应由佳绩公司承担。因此，原审法院确认建工公司应当支付合同约定的工程款，亦属合理。第三，关于建工公司要求佳绩公司赔偿材料损耗费用的主张，因工程施工过程中存在项目变更、拆除等事实，现建工公司直接以最终确认的施工量与甲供材料实际签收数量之间的差额作为要求佳绩公司赔偿材料损耗费用的基础，明显依据不足，本院难以支持。第四，关于建工公司主张的逾期竣工损失，建工公司认为《海口外滩中心威斯汀酒店工程内隔墙施工交接》的备注栏中已写明“延期完成的，延迟一天罚200元”，且该《海口外滩中心威斯汀酒店工程内隔墙施工交接》上有佳绩公司现场负责人张建国的签字，故应当构成表见代理，对佳绩公司产生约束力。由于建工公司与佳绩公司的合同中已明确约定了现场负责人的职责范围，而其中并不包括变更合同条款的权限，因此，建工公司依《海口外滩中心威斯汀酒店工程内隔墙施工交接》主张佳绩公司应支付41，000元延期完工违约金的主张，不能成立。第五，关于建工公司要求佳绩公司提供的辅助材料检测报告及产品合格证的主张，佳绩公司认为其仅仅是负责安装，且其施工已验收合格，故其无须提供上述材料，事实上也无法提供。因佳绩公司的承包方式为劳务承包，且目前相应安装工程已经验收合格，故对于建工公司的上述主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，913.52元，由上诉人上海市建工机械工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢薇薇

审　判　员　　余　艺

代理审判员　　邬海蓉

二〇一五年二月十七日

书　记　员　　陈　洁

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……