深圳大禹防水工程有限公司诉上海创津建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终3692号

上诉人（原审被告）：深圳大禹防水工程有限公司，住所地深圳市南山区龙珠大道水木华庭2号楼D-7B。

法定代表人：江建佳，执行董事。

委托诉讼代理人：魏来，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞斌，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海创津建设工程有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇学府路317号。

法定代表人：杭培战，总经理。

委托诉讼代理人：沈人类，上海理度律师事务所律师。

原审第三人：上海中冶枫郡置业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄3号1216室。

法定代表人：胡滨，执行董事。

委托诉讼代理人：严速，上海中冶枫郡置业有限公司员工。

上诉人深圳大禹防水工程有限公司（以下简称大禹公司）因与被上诉人上海创津建设工程有限公司（以下简称创津公司）、原审第三人上海中冶枫郡置业有限公司（以下简称中冶枫郡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人大禹公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉请。事实和理由：一、涉案工程渗漏水是由土建、设计、防水施工多种混合过错导致的，即便本案鉴定机构也明确表示无法判定责任比例，而一审径自判断上诉人承担主要责任缺乏事实依据。二、上诉人所作的防水工程仅是柔性防水层，不包含地面砂浆保护层以及外面防水层的施工，上诉人仅提供卷材并与被上诉人共同完成了施工。故即便防水工程存在瑕疵，也应由上诉人与被上诉人共同承担责任，责任分配也应均分。三、被上诉人所主张的维修费用没有依据。被上诉人主张的费用由两部分组成，第一部分系上海A有限公司（以下简称A公司）出具的收条，但该金额没有审报税的过程，也没有付款凭证，不能予以认定。第二部分系中国XX集团有限公司对被上诉人的扣款，对该部分费用，首先是因为A公司维修不好的缘故，不应由上诉人承担；其次，一审认定的依据是由案外人上海B有限公司（以下简称B公司）出具的《阶段性竣工结算书》中关于防水工程的清单，但该清单与A公司的维修范围基本是相同的，属于重复计算。四、上诉人从来没有收到过维修的通知，公证书公证的邮件是发给案外人胡某的，其并非上诉人的员工。即便上诉人需承担维修费用，维修费用也应当首先在质保金中扣除，而不是直接让上诉人另行承担。

被上诉人创津公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审第三人中冶枫郡公司表示，不发表意见。

创津公司向一审法院起诉请求：请求判令大禹公司赔偿创津公司防水工程维修费893,216.09元（人民币，下同）。本案诉讼费由大禹公司承担。

一审法院认定事实：中冶枫郡公司系上海市金山区枫泾镇Ⅱ地块中冶枫郡苑项目的建设单位，中国XX集团有限公司系该工程的总承包单位。2011年7月，中国XX集团有限公司下属公司上海分公司（以下简称XX集团上海分公司）与创津公司签订《中国XX集团公司建设工程劳务分包合同》，约定将中冶枫郡苑一期总平面图中北面一标段包含11栋5层花园洋房、附建式地下室自行车库等工程（以下简称系争工程）采取劳务分包方式将主体建筑安装工程含室内水电安装但不含消防等分包给创津公司施工，合同价款暂定16,962,000元，采用固定单价方式，合同工期自2011年7月20日至2012年9月2日止。嗣后，创津公司、大禹公司签订《防水工程施工合同》，约定将中冶枫郡苑一期一标段防水工程分包给大禹公司施工，工程范围包括地下室底板、顶板、侧壁、屋面、厨卫、电梯井及走道、水池等所有防水部位，工程总量暂定30,000平方米，承包方式采用包工、包料、包质量、包安全、包进度及现场文明施工，承包价格采用固定单价，付款方式为创津公司按照大禹公司完成的工作内容并经验收合格后即按当月进度款的80%付款，全部施工完毕3天内即付完成总量的90%，并在15天内办理结算手续，结算手续完毕后七日内支付工程总价的97%，保质责任在防水工程验收合格之日起五年内负责保修，保修期满即付至总价的100%；该工程防水保修期为五年，如因防水施工质量问题引起的漏水现象在质保期内防水部分由大禹公司无条件维修。合同签订后，大禹公司如期施工。2012年11月20日，中冶枫郡苑项目一期工程中的1号楼、2号楼、3号楼、北块地下车库的核查、验收记录显示均为符合要求；2013年3月1日，上海市金山区规划和土地管理局颁发了《上海市建设工程竣工规划验收合格证》；2013年5月17日，上海市金山区建设和交通委员会向中冶枫郡公司颁发了《建设工程竣工验收备案证书》。2014年8月16日，大禹公司制作防水工程结算书报送给创津公司，报送金额2,012,446.55元，但双方最终未结算。施工过程中，创津公司已支付大禹公司工程款1,300,000元。

创津公司、大禹公司曾就工程款支付发生争议，大禹公司于2015年5月13日向法院起诉[(2015)金民三（民）初字第1709号]，要求创津公司支付工程款652,073.15元及相应利息损失。法院于2016年5月3日作出一审判决，判令创津公司于判决生效之日起十日内支付大禹公司工程款567,508.84元及相应利息损失。现该判决已生效。

另查明，创津公司于2013年与案外人A公司签订《防水工程分包合同》，工程名称：中冶枫郡苑项目（1＃－3＃、11＃－13＃、17＃－20＃房），工程地点：泾波路，工程范围：地下室、厨卫及屋面渗漏维修，工期自2013年3月2日至2013年6月29日，合同暂定价为人民币300,000元。2013年7月10日，双方就防水维修进行结算：一、地下车库注浆修复费用124,880元、零星地面开槽及修复38,000元；二、地下室及电梯基坑注浆22,820元、零星地面开槽及修复16,000元；三、屋面卷材修复5,760元、表面砼凿除修复及垃圾清运15,000元，合计222,460元。当天，创津公司将该工程款支付给A公司员工李某（审理中，创津公司申请李某出庭作证，李某确认，其是A公司的施工小组长，本案所涉防水工程系由其施工，工程款由其代收，并上缴公司；大禹公司对李某身份持有异议，中冶枫郡公司认可证人身份，并表示李某施工属实，并且李某至今尚在维修）。2014年4月28日，中冶枫郡公司发函XX集团上海分公司，称因中冶·枫郡苑项目一期后期维修不及时，根据总承包合同中工程质量保修协议第三条约定，中冶枫郡公司将委托他人对物业报修问题进行维修，所发生费用从工程质量保修金中扣除。2014年5月7日，XX集团上海分公司发函告知创津公司，称中冶枫郡苑项目后期质量保修问题至今未解决，现业主已决定自行安排人员维修，所发生费用均应由创津公司承担。2014年10月21日，中冶枫郡公司与案外人B公司签订《上海市金山区枫泾镇中冶·枫郡项目一期零星工程及委托维修工程合同》，合同约定承包内容1、零星工程；2、主体维修委托工程；主体维修委托工程包括但不限于地面裂缝碳纤维修补，地面砂浆、胶泥，墙面及天棚腻子，乳胶漆修补、防水修补、窗户渗水修补及其他零星修补等；合同金额暂定996,522.98元。2015年1月15日，B公司制作《阶段性竣工结算书》，经结算，工程维修费用共计1,349,001.19元，其中中冶枫郡一期防水阶段性结算价为422,722.76元，中冶枫郡公司、施工单位、监理单位在该结算清单上均盖章确认。2014年11月24日，中冶枫郡公司支付B公司工程维修款670,756.09元。2015年3月18日，XX集团上海分公司发函给创津公司，表示创津公司承建的中冶枫郡一期一标段地下车库在质保期内出现渗水问题，一直没有得到根本解决，要求创津公司派人维修。

又查明，中冶枫郡公司于2015年6月29日发送给XX集团上海分公司的《关于一期委托维修工程维修费用扣款函件》载明：……我司经招标确定维修单位为上海XX集团宝山B有限公司，2015年1月15日，委托维修工程阶段性结算已完成，委托维修工程共计发生费用1,349,001.19元，其中由于上海创津建设工程有限公司原因导致的维修费用为963,456.09元，由于浙江省C有限公司原因导致的维修费用为385,545.10元……，至2015年6月29日，贵司仍未完全确认（浙江省C有限公司已书面确认，上海创津建设工程有限公司仍未确认），根据联系函内容及合同约定我司将委托维修费用已全额支付至上海B有限公司，依据以上原因，我司将一期委托维修工程阶段性结算款项共计1,349,001.19元作为已支付款项于质保金内进行扣除。XX集团上海分公司遂在该函件上批复：情况属实，请按要求划扣上海创津建设工程有限公司及浙江省C有限公司维修费用。2015年12月12日，创津公司确认中冶枫郡公司扣除中国XX集团有限公司中冶枫郡苑项目一期一标段工程维修用963,456.09元。

审理过程中，创津公司于2016年8月12日委托上海市松江公证处对创津公司单位电脑中存在的电子邮件进行公证，其中有一份创津公司于2013年1月11日发送给大禹公司的《关于防水保修事宜》，称大禹公司承接的中冶枫郡苑项目一期一标段防水专业工程目前存在较多部位渗漏水现象，多次通知项目负责人胡某先生却未作处理，鉴于此，创津公司将另行安排人员维修等等；大禹公司对此未予认可。

一审法院根据创津公司申请，依法委托鉴定机构对涉案防水工程进行鉴定，鉴定内容包括：1、对土建部分质量现状进行检查，包括建筑变形现状及屋面完损现状；2、对防水工程质量问题是否与设计有关进行鉴定；3、本次人鉴定范围为中冶枫郡苑项目1＃、2＃、3＃、11＃、12＃、13＃、14＃、17＃、18＃、19＃、20＃，共11栋房屋。经鉴定，意见如下：5.1、上海市金山区泾波路枫美路中冶枫郡涉案房屋所测倾斜率均低于《建筑地基基础设计规范》（GB50007－2011）中4%的限值；5.2、系争屋面完损现状如下：5.2.1防水工程施工质量主要存在下列质量问题：1）防水卷材铺贴施工处理不当，局部漏铺，多处起鼓、老化、脱落；2）大部分防水卷材表面未涂刷涂料保护层，加剧防水卷材老化；3）经现场实测，防水卷材厚度约为2.15mm-2.93mm，故防水卷材厚度不符合设计要求及合同约定（4mm）；4）雨落水口处防水卷材施工处理不当；5）部分闷顶层顶面穿管处防水处理不当，造成局部渗漏水；5.2.2、土建施工质量主要存在下列问题：1）屋面檐沟找坡施工处理不当，造成多处积水现象；2）部分平屋面水泥砂浆保护层开裂，对平屋面防水造成不利影响；5.3、系争工程建筑图《设计通用图》（11－D－04）中对房屋屋面防水做法已做明确要求，要核算，屋面雨水管管径及分布数量满足相关规范要求。创津公司认为，根据鉴定意见书，造成漏水的原因在于大禹公司施工质量存在问题，与土建工程没有关联。大禹公司认为，鉴定意见引用的依据有问题，鉴定报告第3页第三行，所引用的鉴定依据是建筑及排水设计规范，本次鉴定需要排除的是防水与设计的关联性，鉴定单位应当对防水设计进行鉴定，而鉴定单位仅对房屋的给排水进行测试；现在鉴定单位仅根据排水量来确定屋面排水工程设计符合规范是不恰当的，应当适用屋面工程技术规范GB50345-2012；防水工程的设计应当采用该设计规范；对屋面质量验收应当适用GB50207-2012，鉴定单位所用的是2002年的规范，现在已经废止了；第二，鉴定意见5.2条的表述有异议，鉴定单位分类成三个部分，屋面现状分了两块，鉴定单位将这两块对应了创津公司、大禹公司的施工范围，而实际根据合同约定，大禹公司所承接的工程是防水工程中的中间柔性层，故创津公司、大禹公司均是防水工程的实际施工人；鉴定单位所测的防水卷材均在檐沟屋面裸露的地方，没有防水隔离层和砂浆面层保护层，责任不能简单的归责于大禹公司；大禹公司认为鉴定单位选取的位置不科学，整个工程在2013年是通过竣工验收的，至今已经时间快满5年，并且这些工程是大禹公司施工的还是创津公司委托的单位施工的，还是业主委托的单位施工的存在争议，而且房屋也已经卖给小业主了；大部分卷材未涂刷保护层的问题，合同是否约定大禹公司需要加涂保护层，这部分并非大禹公司承接工程的施工范围；合同第四条对施工范围明确约定，是不包括涂料保护层施工的，另案中，大禹公司提交审价单位审计，大禹公司将结算书提交结算单位，该结算书中仅列明了聚氨酯涂膜、沥青卷材的费用；卷材厚度未达标的问题，鉴定单位选取的地方也是裸露的地方，选材地点没有隔离及保护层，鉴定单位认为厚度未达标，大禹公司认可厚度未达4毫米，但是错不在大禹公司；雨漏水的问题，鉴定报告第7页开始3.4.2条，屋面完整状况的描述，增加了很多雨水管，雨水管存在较多变动，与图纸不一致，大禹公司则完全按照图纸施工，大禹公司认为雨水管在图纸中并没有出现，应当认定设计上存在问题；创津公司提供的阶段性竣工维修书的第二页费用分析中，其中金额较大项是增加雨水管，大禹公司没有责任。部分闷顶层穿管处防水问题，大禹公司仅施工了中间柔性层，鉴定单位给出的处理不当的意见表述不清；土建的问题与大禹公司无关。中冶枫郡公司对鉴定意见书没有异议。鉴定机构认为，鉴定事项共3点已经在报告中明确了；房屋建筑变性现状进行了测量，报告中第10页最后一段；屋面完损的检查，在鉴定结论的5.2；将屋面完损现状根据专业进行划分，分别是防水工程、土建工程；鉴定单位仅对现状进行判断，维修之前的状况无法判断，鉴定单位的划分并不等于责任的划分，对与双方施工的范围及责任由法院裁定；鉴定的施工质量问题（土建、防水），这个国家性标准是用于施工验收的标准，之所以用的是2002年的标准是因为涉及图纸是在2012年之前，故应当适用2002年的标准；无论是2002年、2012年的标准，对于防水卷材的施工均是不符合规范的；关于规范的选取问题，施工问题采用施工规范、设计问题采用设计规范；屋面设计排水量的复核验算，并非在雨水管增加后的验算，而是根据原始图纸的雨水管进行的检查；综合来说，与房屋的施工设计应当是无关的；大禹公司所说的施工范围是柔性层，根据施工合同第3、4条，就是4毫米厚的沥青防水卷材；是否包括涂料保护层，大禹公司认为不属于其施工范围；对于大禹公司提出鉴定单位选取范围的问题，鉴定单位选取的地点都是双方争议部分的位置，故鉴定单位选取位置不存在问题。

一审法院认为，中冶枫郡公司作为中冶枫郡苑项目的建设单位将工程发包给中国XX集团有限公司后，中国XX集团有限公司又将部分工程以劳务分包的形式将安装工程分包给创津公司，创津公司则又将专业工程中防水工程分包给大禹公司施工，各当事人均是具有施工资质的单位，且签订的合同也系当事人的真实意思表示，均不违反法律规定，合法有效，受法律保护。

本案中系争工程所涉防水工程存在渗漏水现象是不争的事实，为此，法院已委托鉴定机构对系争工程土建部分施工质量现状包括建筑变形现状及屋面完损现状、系争工程防水工程质量问题是否与设计有关联进行了鉴定。尽管大禹公司对鉴定意见引用的依据、鉴定位置的选取、给排水的设计问题等提出异议，而鉴定机构对此已作出详尽阐述（详见创津公司、大禹公司、中冶枫郡公司对鉴定意见书的质证意见），依据确凿，观点明确，说理充分，故大禹公司的辩解不能成立，法院对司法鉴定意见书予以采信。根据鉴定机构的鉴定意见，涉案房屋所测倾斜率均低于《建筑地基基础设计规范》（GB50007－2001）中4%的限值，系争工程屋面雨水管管径及分布数量满足相关规范要求，系争屋面完损现状包括防水工程和土建施工存在质量问题，由此可见，系争工程渗漏水现象与设计无关联性，渗漏水系防水工程和土建施工不当造成。根据合同约定，系争工程防水保修期为五年，如因防水施工质量问题引起的漏水现象在质保期内防水部分由大禹公司无条件维修；系争工程的竣工时间在2013年，防水工程至今未满五年，应当认定渗漏水现象发生在质量保修期内；尽管大禹公司对创津公司通知维修事宜未予认可，但综观本案事实，结合中冶枫郡公司及XX集团上海分公司多次发函以及最终委托第三方维修的事实，法院有理由相信创津公司已尽了维修通知义务。故，大禹公司应当对防水工程存在的质量问题负有无条件维修的义务。由于大禹公司在接到创津公司维修通知后，未尽维修义务，创津公司及中冶枫郡公司有权委托第三方进行维修。根据鉴定机构现场勘察，系争工程渗漏水区域主要位于檐沟及雨水管管口附近，上述位置渗漏水主要系屋面防水工程施工不当所致，故大禹公司应当对创津公司及中冶枫郡公司委托第三方维修所产生的费用承担主要责任。

关于防水工程维修费用，1、创津公司主张的A公司维修所发生的防水工程维修费用222,460元；法院认为，创津公司提供的《防水工程分包合同》、维修结算单及收条，尽管从证据角度看尚不完整，比如没有相关的付款凭证等，但事后创津公司申请证人李某出庭作证，李某对维修事实及所付款项都予以确认，而中冶枫郡公司作为业主对李某的身份、维修事实也均予确认，法院认为上述证据及当事人陈述已形成一条较为完整的证据链，足以证明创津公司委托A公司维修的事实及所发生的维修费用，故对该维修费用222,460元法院予以认定。2、创津公司主张的中冶枫郡公司委托B公司所发生的维修费用670,756.09元；中冶枫郡公司支付给B公司的维修费用共计1,349,001.19元，该费用包含中冶枫郡苑项目一期一标段、二标段工程的维修费用，其中一期一标段工程实际由中国XX集团有限公司分包给创津公司施工，维修费用为963,456.09元；根据中冶枫郡公司与B公司之间《阶段性竣工结算书》，一期一标段防水工程的维修费用为422,722.76元，而非创津公司主张的670,756.09元；该费用创津公司实际并未支付，但根据创津公司提供的由XX集团上海分公司盖章确认的《关于一期委托维修工程维修费用扣款函件》及《收据》，中国XX集团有限公司已将该款项在创津公司的工程款中扣除，并且得到了创津公司的盖章确认，应当视为该费用已由创津公司承担；而一期一标段防水工程又是创津公司专业分包给大禹公司施工，故大禹公司应对一期一标段防水工程发生的维修费用422,722.76元承担责任。综上，大禹公司所施防水工程发生的维修费用共计645,182.76元，由于系争工程渗漏水系由防水工程和土建施工不当共同造成，故法院按责任酌情确定大禹公司应承担的维修费用为451,627.93元。

一审法院审理后作出判决：深圳大禹防水工程有限公司于判决生效之日起十日内支付上海创津建设工程有限公司维修费451,627.93元。如果深圳大禹防水工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费11,352元，鉴定费165,000元，合计176,352元，由上海创津建设工程有限公司负担55,112元，深圳大禹防水工程有限公司负担121,240元。

本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间形成了合法有效的防水施工合同关系，双方当事人均应恪守合同义务。本案的争议焦点是涉案工程发生渗漏水的原因及责任，若上诉人需要承担赔偿责任，则该赔偿的数额及范围。双方当事人对于涉案工程存在渗漏水的状况是确认的，上诉人主张系因设计、土建、防水施工等多方面原因所造成的，且其仅负责柔性防水层的卷材提供，即使防水施工存在瑕疵也不应由其承担责任。

就此，一审委托鉴定机构对涉案防水工程进行了鉴定，鉴定结论表明涉案工程的防水质量瑕疵与设计无关，而是由土建施工和防水施工质量问题所造成的。上诉人不认可鉴定结论，仍然认为设计与防水质量具有关联性，但其并未提供相应的依据，鉴定机构对其异议也作出了合理回应，故本院对上诉人的该主张不予采信。上诉人另主张其仅负责柔性防水层的卷材提供，施工质量问题不应由其负责。根据上诉人与被上诉人签订的防水工程施工合同，虽然在其承包价格内并未包含施工部分的费用，但上诉人系以包工包料的方式承包防水工程，将符合质量要求的防水卷材规范安装本就是上诉人的合同义务，即使采信上诉人仅提供防水卷材的主张，根据鉴定结论该卷材亦不符合设计要求和合同约定，故上诉人应对涉案工程的防水施工质量瑕疵承担责任。而关于承担责任的大小比例，经鉴定机构现场勘查，涉案工程发生渗漏水的区域主要位于檐沟及雨水管管口附近，上述位置主要系屋面防水工程施工不当所致，一审据此认定上诉人应对质量瑕疵负主要责任，于法有据，本院予以支持。

由于涉案工程仍在质保期内，且上诉人在接到被上诉人维修通知后未尽维修义务，故被上诉人及第三人有权委托第三方进行维修，由此产生的维修费用应由上诉人承担。上诉人主张被上诉人未向其履行通知义务，然被上诉人已经提供了公证邮件往来以及第三人和XX集团上海分公司多次发函要求维修的证据，故一审未采信上诉人的主张，本院予以支持。关于维修费用的具体数额，被上诉人的主张由两部分组成，一是被上诉人委托案外人A公司维修产生的维修费用，二是原审第三人委托B公司进行维修的费用。上诉人以仅有收条为由不认可A公司维修费用的真实性，而被上诉人除了收条外，还提交了分包合同、结算单、证人证言等证据，一审认定被上诉人提交的证据已经形成证据链，采信了该笔费用的实际发生，并无不妥，本院予以支持，在此不再赘述。对于B公司的维修费用，上诉人主张与A公司存在重合部分，且B公司出具的维修清单不能证明被上诉人实际被XX集团有限公司扣除工程款的事实。但被上诉人一审提交的《关于一期委托维修工程维修费用扣款函件》及《收据》已可证明XX集团有限公司将上述款项在被上诉人工程款中予以扣除的事实，上诉人也未进一步举证存在重复维修的情形，一审据此将B公司出具的竣工结算书中关于一期一标段防水工程发生的维修费用作为被上诉人的实际损失，于法不悖，上诉人应就此承担赔偿责任。

综上所述，大禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币12,732元，由上诉人深圳大禹防水工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔美君

审判员　　郑卫青

审判员　　杨斯空

二〇一八年六月二十日

书记员　　赵　樱

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……