某某与上海汇城建筑装饰有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终683号

上诉人(原审被告)：***，女，1971年6月9日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。

被上诉人(原审原告)：上海汇城建筑装饰有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：傅若梁，执行董事。

委托诉讼代理人：蒋海芳，上海祺成律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人上海汇城建筑装饰有限公司(以下简称“汇城公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初13865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判汇城公司支付***违法解除劳动合同赔偿金人民币(币种下同)115，533元。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、一审判认定***2018年1月10日后不去汇城公司上班错误。2018年2月，公司支付***2017年11月及12月、2018年1月的三个月工资共计11，790元。可见2018年1月发放了整月工资，足以说明***2018年1月在公司上班。员工只上10天班，不可能发放整月工资。2、一审中汇城公司提供的代理记账合同不能证明***在2018年1月离职。3、***于2018年1月至5月都至公司上班。因为借款纠纷案件，***去公司后，不被公司理睬，故5月后很少去公司，但并不是不去。因为借款纠纷案件，公司法定代表人还经常与***沟通调解，所以也会在需要的时候去公司。4、公司法定代表人直到协商无望，才于2019年5月9日口头辞退***。5、汇城公司为***缴纳社保至2018年12月，可知***一直在公司上班，否则违背常理。6、借款纠纷后，公司法定代表人一直希望与***协商，同时也将***的工资通过现金私下支付。7、***提供了会计从业资格证等证明业务能力，但一审判决书未予体现。二、一审适用法律错误。一审未详细甄别汇城公司实际发放***2018年1月整月工资之事实，片面根据高度可能性进行判决，违背了以事实为根据的法律原则。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。

汇城公司辩称，不同意***的上诉请求。公司不存在违法解除劳动合同的情形。首先，***属于自行离职，2018年1月10日，***以上班路途遥远为由主动向公司口头提出辞职。之后，其不再去公司上班，公司于2018年1月后亦未再向其发放工资。在此阶段，双方关系因诉讼恶化，也能间接印证***系自行离职。同时，公司经营地点搬迁，给***上班带来不便，与其提出的离职亦是相符。综上，以上事实共同印证了***确属自行离职的事实。另外，从常理分析，在2018年2月汇城公司不再支付***工资的情况下，其不可能再继续正常上班。其次，本案争议焦点的举证责任在于***。根据相关法律规定，***主张公司违法解除劳动合同，应对公司单方解除承担举证责任，否则应承担不利后果。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

汇城公司向一审法院提出诉讼请求：判决汇城公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金115，533元。

一审法院经审理认定事实如下：***于2006年1月1日进入汇城公司工作，担任会计，双方签订过期限为2006年1月1日至2009年12月31日的劳动合同。汇城公司不对***进行考勤。汇城公司为***缴纳社会保险费至2018年12月，并于2019年1月8日为其办理了社保转出手续。

另查明，***因与汇城公司之间的借款合同纠纷向嘉定区人民法院提起诉讼，该院于2018年1月19日立案受理。经审理，该院于2019年3月28日作出(2018)沪0114民初1982号民事判决，判决汇城公司归还***借款本金2，200，000元及利息。

又查明，***于2020年1月2日申请仲裁，要求汇城公司支付违法解除劳动合同赔偿金115，533元及2018年5月9日至2019年5月9日未签订劳动合同二倍工资差额47，069元。青浦仲裁委经审理，裁决汇城公司支付***违法解除劳动合同赔偿金115，533元，并对汇城公司的其余请求不予支持。汇城公司不服该裁决，诉至法院。

以上查明的事实，有双方的陈述、民事判决书、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，一审法院予以确认。

一审审理中，汇城公司主张：2018年1月10日，***称其上班路途遥远，故向汇城公司法定代表人口头提出辞职，之后就不再来上班了，系自行离职。双方劳动关系于2018年1月31日解除。2018年1月之后，汇城公司没有再向***发放过工资，且双方之间存在诉讼纠纷，在这种情况下，***称其还在汇城公司上班是不合理的。***因借款纠纷起诉汇城公司，可以反映双方关系恶化，间接证明***在2018年1月10日之后就不再到汇城公司上班了。***在职期间向汇城公司借款220余万元，可以看出双方之前关系是很好的。因***与汇城公司法定代表人私交很好，所以在其离职后，汇城公司仍然为其缴纳社保至2018年年底。

汇城公司为证明其主张，提交了下列证据：

1、案外人上海卉峰金属制品厂(出租方)与汇城公司(承租方)签订的期限为2017年12月1日至2019年11月30日的房屋租赁合同，证明汇城公司办公场所自2017年12月1日起由嘉定搬迁至青浦，***的通勤时间增加，这也是***于2018年1月离职的原因。

***对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，称公司搬迁不影响***的工作。

2、银行交易明细，证明汇城公司向***发放工资至2018年1月，***于2018年1月离职。***的工资是由汇城公司工作人员郁某某通过其个人银行账户转账支付。2018年2月10日支付的11，790元是发放***2017年11月、12月和2018年1月的工资。

***对该证据的真实性无异议，但称2018年1月之后的工资都是由现金形式发放。汇城公司在通过银行转账方式发放工资之前一直都是通过现金形式发放的，2018年1月之后又改用现金形式发放。

3、劳动仲裁申请书，证明汇城公司在事实与理由部分陈述“工资以现金方式支付，2017年开始以银行转账方式支付”，并未提到之后又通过现金形式发放。

***对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可。

4、汇城公司与案外人上海月立财务管理有限公司签订的期限为2018年1月至2018年12月的代理记账合同，证明因***于2018年1月离职，故汇城公司委托案外人代理记账。

***对该证据的真实性和证明目的均不予认可。双方因借款纠纷涉诉后，汇城公司对***的信任度降低，将部分财会业务委托第三方处理是很正常的。即使该合同是真实的，也不能证明***在2018年1月离职。

5、案外人郁某某与汇城公司签订的劳动合同及其参保信息，证明郁某某从2014年开始在汇城公司担任出纳，***为会计，***离职后，汇城公司就将会计业务外包给第三方了。

***对上述证据的三性均不予认可。

一审审理中，***主张：汇城公司与***借款纠纷案件审理过程中，汇城公司法定代表人多次与***协商，同时法院也一直在进行调解，充分说明***与汇城公司在上述借款纠纷案件审理过程中是存在劳动关系的。因为***在诉讼过程中申请法院冻结了汇城公司的银行账户，汇城公司有求于***，希望***申请解除对汇城公司银行账户的冻结措施。如果***是2018年1月被汇城公司口头辞退，那么汇城公司不可能继续为***缴纳社保和公积金等费用，也不可能再希望和***进行调解并让***申请解除冻结。因***未同意解除保全措施，双方关系进一步恶化，汇城公司遂于2019年5月辞退了***。2018年1月10日后，***一开始也是去公司的，但不是每天都去，因为公司没有给***安排具体工作任务，***即使去了也是待一会儿就回家了，没有做具体的事情。公司的财务和司机也看到过，但他们是公司的工作人员，是不会为***作证的。2018年5月之后，***就不再去公司了。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。现***主张汇城公司违法解除劳动合同，应就汇城公司单方面解除劳动合同承担举证责任。***主张双方劳动关系由汇城公司法定代表人于2019年5月9日口头辞退***而解除，但并未提供证据予以证明。汇城公司虽于2019年1月8日为***办理了社保转出手续，但用人单位转出社保的行为并不能当然证明其单方解除劳动关系，社保转出的基础性原因仍需进行实质性审查。汇城公司主张***自2018年1月10日后就不再至公司上班，公司亦不再向其发放工资，***虽不予认可并称汇城公司法定代表人改用现金方式发放其工资，但并未提供证据予以证明。结合***自认其自2018年1月10日后并非每天都去公司，且即使到了公司也无具体事情可做，待一会儿就回家了的事实，一审法院认为汇城公司关于***自2018年1月10日即不再至汇城公司出勤，汇城公司亦不再向***发放工资的意见具有高度可能性，一审法院对此予以采纳。***长时间未再出勤提供劳动，汇城公司亦不再支付工资，双方实际上已处于互不履行劳动法意义上权利义务的状态，在此情形下，单凭将***社保关系转出并不能认定汇城公司单方解除劳动合同。在***未提供其他证据予以佐证的情况下，一审法院对***关于汇城公司单方解除劳动合同的主张难以采纳。故，对汇城公司要求无需支付***违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项之规定，一审法院判决如下：上海汇城建筑装饰有限公司无需支付***违法解除劳动合同赔偿金115，533元的诉讼请求予以支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海汇城建筑装饰有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。

本院另查，一审法院2020年9月18日谈话笔录载明，被代(***)：“……2018年5月之后被告就不去了。”

本院认为，根据相关司法解释规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。该规定是指在用人单位单方解除劳动合同的前提下，由用人单位对于合同解除的合法性予以举证。而对于劳动合同是由哪一方解除，并不适用上述规定，而应适用“谁主张，谁举证”的原则。***主张汇城公司违法解除劳动合同，应先就汇城公司存在单方提出解除劳动合同一节举证证明。首先，本案中，***主张汇城公司法定代表人于2019年5月9日口头解除劳动关系，然，其并未对此事实提供证据加以证明，汇成公司亦不予认可，故本院难以采信。其次，***于一审中陈述其在2018年5月之后就不去公司了，然，其于二审上诉状中却称其5月以后很少去公司，但并不是不去。***前后陈述不一，存在明显矛盾，本院难以采信。再次，根据在案证据及查明事实，汇城公司支付***工资至2018年1月。***主张2018年1月之后的工资系通过现金发放，汇城公司不予认可，***亦未提供证据加以证明，故本院对其主张不予采信。最后，***主张汇城公司为其缴纳社保至2018年12月，故其不可能在2018年1月离职。对此，本院认为，社保并非认定劳动关系之充要条件，社保转出亦不能必然证明劳动关系解除，***以此为据，本院不予认可。综上，一审鉴于***自认的2018年1月10日后并非每天去公司，即使去也无事可做，待一会儿便回家等事实，结合***并未就公司存在单方解除及2018年1月后公司用现金方式发放工资等事宜进行证明，依据高度盖然性，采信汇城公司关于***自2018年1月10日后不再出勤，公司亦不向其发放工资之主张，并无不当。至于***以公司多缴数月社保及2018年1月工资数额等问题进行抗辩一节，汇城公司解释称双方以前私交很好，多支付属正常，***得到了不应得到的好处，但并不能证明其在上班。本院认为，鉴于***与汇城公司法定代表人之间曾存在大额借款的事实，***亦认可汇城公司法定代表人与其亲属关系密切，可见双方曾私交较好，故汇城公司之解释较为合理，***该主张难以证明待证事实。综上所述，***未能证明其在2018年1月10日后仍正常出勤，接受公司日常管理，为公司提供劳动，并获得公司支付的相应劳动报酬等。一审认定双方在诉争时间已处于互不履行劳动法上权利义务的状态正确，本院予以认可。***未能证明系汇城公司单方解除了劳动合同，故而主张汇城公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黄　皓

审 判 员　　陈　樱

审 判 员　　武之歌

二〇二一年二月二十五日

法官助理　　张　曦

书 记 员　　张　曦

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……