某某与韶关市公路工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤02民终808号

上诉人（原审被告）：韶关市公路工程有限公司。

法定代表人：张汉平，该公司董事长。

委托代理人：陈捷，广东中泰律师事务所律师。

委托代理人：卜春恒，广东中泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

委托代理人：李柏智，广东韶信律师事务所律师。

原审第三人：韶关市路桥建设发展有限公司。

法定代表人：蓝嵩，该公司董事长。

原审第三人：佛山市公路桥梁工程有限公司。

上诉人韶关市公路工程有限公司（以下简称韶关公路公司）因与被上诉人***，原审第三人韶关市路桥建设发展有限公司（以下简称韶关路桥公司）、佛山市公路桥梁工程有限公司（以下简称佛山路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

本院经审理查明：2004年，韶关路桥公司将国道G323线南雄市头塘铺至古市改建工程D标发包给佛山路桥公司施工。工程施工期间，***参与了该工程中的修仁桥工程的施工，并与佛山路桥公司签订了《工程安全施工管理责任书》。该工程于2012年完工并经业主方韶关路桥公司验收并交付使用，韶关路桥公司已将工程款全部支付给了佛山路桥公司。原审诉讼中，韶关公路公司认可在该工程中代佛山路桥公司借支了1776700元给***。

2005年至2006年间，韶关路桥公司将国道G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程和国道G323线江口至月岭段路面大修工程发包给韶关公路公司施工。韶关公路公司再将其中的部分工程分包给***进行施工。双方没有签订书面合同，仅口头约定工程项目及单价。该工程完工并经验收交付使用。2008年1月22日，韶关公路公司制作了《G323线江口至月岭（K309＋277.2—K332＋018）段路面大修工程完成工程量》，由其工作人员郑春豹、吴辉、肖雪群签名确认，但并无单价及总工程款的结算。2011年1月28日，韶关公路公司制作了《工程验收结算单》给***，针对国道G323线江口至月岭段路面大修工程中的无名小桥、新庄桥工程结算如下：无名小桥总工程款282582.31元、新庄桥总工程款1163552.53元。《工程验收结算单》中均有工作人员吴辉、肖雪群的签名。2011年1月25日，韶关公路公司、***针对国道G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程进行了结算并制作了《工程（结）算表》，总工程款1500738.78元，韶关公路公司的工作人员郑德林在《工程（结）算表》中签名确认。之后，***、韶关公路公司因对工程款的支付产生争议，双方协商无果，***遂提起本案诉讼。

2013年11月6日，***向原审法院提起诉讼，诉称：韶关公路公司在2004年挂靠佛山路桥公司承包了国道G323线南雄市头塘铺至古市改建工程D标，后又把国道G323线南雄市头塘铺至古市改建工程D标的修仁桥分包给***施工建设。***在2005年中完成并交付使用。韶关公路公司在2005年6月和2006年10月分别以31188981元和62950366元承包了G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程和G323线江口至月岭段路面大修工程，后分别把G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程的部分工程及G323线江口至月岭段路面大修工程的路面工程和桥梁工程分包给***施工建设。***分别在2006年中和2007年底完成交付使用。自上述工程施工建设至2012年，韶关公路公司共支付7216700元。***多次追索工程款，韶关公路公司总是以没有跟业主结算为由，拒绝支付，又以没有跟***完整结算为由拒绝支付。为此，***参照《建设工程工程量清单计价规范（2008）》的相关规定，在2013年8月22日以结算出的大部分工程量和部分结算单价为依据向韶关公路公司提交了工程结算，韶关公路公司至今没有审核回复。依据建设部发布的《建筑工程发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认定约定期限均为28天。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条明确规定，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。据此，***主张上述工程结算金额为15545537元，应予支持，请求原审法院判令：1、韶关公路公司支付***拖欠的工程款8328837元及逾期利息（从2013年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）；2、本案的诉讼费用由韶关公路公司负担。

原审诉讼过程中，原审法院依法追加了韶关路桥公司、佛山路桥公司为本案的第三人参加诉讼。原审庭审中，***、韶关公路公司确认，业主方韶关路桥公司将国道G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程和国道G323线江口至月岭段路面大修工程的工程款全部支付给了韶关公路公司，韶关公路公司再将由***施工的工程款支付给***。其中，国道G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程韶关公路公司已支付工程款1040000元给***，国道G323线江口至月岭段路面大修工程韶关公路公司已支付工程款4400000元给***。涉案三个工程均已验收合格并投入使用。韶关公路公司确认郑春豹、吴辉、肖雪群、郑德林均是其单位员工，其中肖雪群为项目经理，郑春豹为施工员，吴辉为技术主管。

2014年6月25日，***申请对国道G323线江口至月岭段路面大修工程中由***完成的工程量的工程造价进行评估。经本院摇珠选定韶关中一工程造价咨询有限公司进行鉴定。该公司经鉴定，出具了韶中一工字（2015）018号《G323线始兴江口至仁化月岭（K309＋277.2—K332＋018）段路面大修工程（路面工程）造价鉴定报告》，鉴定结论为：G323线始兴江口至仁化月岭（K309＋277.2—K332＋018）段路面大修工程的路面工程造价为10375879元，其中利润325355元，税金328415元（详见附件）。本造价不包含大修工程完成工作量2张中的第二项桥梁工程的造价以及混凝土搅拌站安拆费用。***为此支付了鉴定费70000元，据此，***增加诉讼请求，要求韶关公路公司承担鉴定费。经原审法院组织质证，***认为该鉴定结论价格偏低，韶关公路公司称价格过高，且税金应是569635.75元，对其他项目无异议，另外韶关公路公司对每项工程有6%的费用。

原审法院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，涉及到国道G323线南雄市头塘铺至古市改建工程D标、国道G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程和国道G323线江口至月岭段路面大修工程三个工程的施工及结算，该院具体分析如下：

一、国道G323线南雄市头塘铺至古市改建工程D标。该工程的承包方是佛山路桥公司，至于韶关公路公司与佛山路桥公司是否转包、分包，或是挂靠关系，***均无提供证据证明，亦无相关的结算凭证，该院无法查实相关的施工、结算情况，虽然韶关公路公司在此工程中支付过部分工程款给***，但仍无法证明韶关公路公司是该工程的实际承包人，因此，对***要求韶关公路公司支付该工程的工程款的诉求，不予支持。

二、国道G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程。业主方韶关路桥公司将该工程发包给韶关公路公司施工后，韶关公路公司将其中的部分工程分包给***施工，双方虽没签订书面合同，但双方对具体工程项目及工程单价均有约定，应确认双方之间的口头《建设施工分包合同》成立，形成建设施工分包合同关系。由于建设工程施工人应取得建筑工程施工企业资质才能进行施工，而本案签订分包合同的***为自然人，不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方的建设施工分包合同应认定为无效合同。合同虽然无效，但***按约定完成的工程项目已整体峻工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***有权要求韶关公路公司参照双方的约定支付工程款。该工程中***施工的总工程款为1500738.78元，有韶关公路公司的工作人员签名确认的《工程（结）算表》证实，该院予以确认。经双方确认，韶关公路公司在该工程中已支付工程款1040000元给***，扣减后，韶关公路公司尚欠***工程款460738.78元，韶关公路公司应支付该款项给***。

三、国道G323线江口至月岭段路面大修工程。如上所述，该工程中***施工的总工程量有韶关公路公司的工作人员签名确认的《G323线江口至月岭（K309＋277.2—K332＋018）段路面大修工程完成工程量》证实，该院予以确认。由于当中没有单价，双方存在争议，经鉴定，G323线始兴江口至仁化月岭（K309＋277.2—K332＋018）段路面大修工程的路面工程造价为人民币10375879元，其中利润325355元，税金328415元（详见附件）。本造价不包含大修工程完成工作量2张中的第二项桥梁工程的造价以及混凝土搅拌站安拆费用。该鉴定结论合法有效，应以采信。即该工程中***完成的工程量总造价为10375879元（不包含无名小桥、新庄桥）。另针对无名小桥、新庄桥有韶关公路公司工作人员签名确认的《工程验收结算单》证实，其中无名小桥总工程款282582.31元、新庄桥总工程款1163552.53元，该院予以确认。故在该工程中***完成的工程总造价为11822013.84元。经双方确认，韶关公路公司在该工程中已支付工程款4400000元给***，扣减后，韶关公路公司尚欠***工程款7422013.84元，应支付该款项给***。

综上二、三项，韶关公路公司尚欠***的工程款共7882752.62元。

对于***要求计付欠款利息的请求，因双方没有明确付款时间及逾期付款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的有关规定，对发包方所欠工程款的利息应从工程实际交付之日起计付，并按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息。因双方对工程何时实际交付无法达成一致意见，***要求从2013年8月22日向韶关公路公司邮寄结算单起计付利息，韶关公路公司否认收到***邮寄的结算单，***也未提供韶关公路公司签收的回执予以确认，因此，***主张的利息可从其起诉之日起（2013年11月6日）起计付，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。

至于本案鉴定费用的承担，由于韶关公路公司拖延不与***进行工程结算及支付工程款，由此所产生的鉴定费用应由韶关公路公司承担。***要求韶关公路公司承担鉴定费70000元的诉求合法有据，该院予以支持。

据此，原审法院依照《中国人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年12月16日作出（2013）韶武法民一初字第1246号民事判决：一、韶关市公路工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付工程款7882752.62元及利息（利息计算方法：按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年11月6日起以本金7882752.62元计算至判决确定的履行之日止）给***。二、韶关市公路工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付鉴定费70000元给***。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75101.85元，保全费5000元，共80101.85元，由***负担8122.85元，韶关市公路工程有限公司负担71979元。

韶关公路公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、实体处理错误。理由如下：原审法院判令韶关公路公司支付的工程款7882752.62元中，其中材料款6597047元已由韶关公路公司直接支付了材料供应商，该款应从应付工程款中扣除。另外，税金328415元是国家税务机关收缴的，不应支付给***。企业管理费98567元和挂靠的应上缴的管理费（工程总额的3%）244016元和财务费13323元是由韶关公路公司收取的。因此，韶关公路公司应付尚欠***工程款为601384.62元。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项和第二项，依法改判韶关公路公司支付工程款601384.62元给***。

***答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、韶关公路公司在二审所提供的材料款付款收据与本案无关。韶关公路公司在二审所提供的材料款付款收据目的是为了鱼目混珠，混淆视听，把该段时间其所有工地的单据都算到涉案工地。G323线始兴江口至月岭段路面大修工程，***只施工了整个工程的一部分，施工部分造价为1000多万元，整个工程总造价为6000多万元，其他都是韶关公路公司自己施工完成。韶关公路公司是韶关地区唯一具有公路工程二级以上公路工程总承包资质的公司，韶关市区域的公路工程90％是韶关公路公司承包施工完成，G323线始兴江口至月岭段路面大修工程施工期间，韶关公路公司正在施工的工程大项目很多，比如：S341线翁源县官渡至龙仙段路面大修工程、S248线乳源东岸至韶关十里亭段改建工程的路面工程F标、广东省乐昌市梅花至乐城段公路工程等。韶关公路公司所提供的材料款付款收据未明确是哪个工地使用的材料，甚至有的单据明显是其他工地使用的，如：序号21的第二张单据所示材料，使用工地是S341线翁源县官渡至龙仙段路面大修工程、序号22的单据的材料使用者是韶关市公路工程有限公司、使用工地是官陇。二、国道G323线江口至月岭段路面大修工程结算单中完成工程量，经鉴定造价为10375879元，费率取值系按广东省施工的三级企业计算，而韶关公路公司是二级企业，且在总承包本工程时就已经收取了一定的费率费值。三、双方在一审时已确认的韶关公路公司支付的款项含韶关公路公司应该扣除款项和部分现金。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。

韶关路桥公司答辩称：一、本案纠纷是***与韶关公路公司之间的合同纠纷，与韶关路桥公司无关。首先，韶关路桥公司与***之间不存在合同法律关系。***提到的三个公路工程施工、维修项目，其中：国道G323线南雄市头塘铺至古市改建工程D标的施工承包人是佛山路桥公司；国道G323线月岭至茨菇塘××水××路面抢修工程和国道G323线江口至月岭段路面大修工程的承包人才是韶关公路公司。韶关路桥公司通过招标方式选定了上述工程项目的施工承包人，并分别与其签订了项目施工承包合同，确定各方的权利义务。承包合同实际履行过程中，韶关路桥公司也仅与承包人发生合同法律关系。***主张其与韶关公路公司之间存在分包合同关系，即便该分包关系确实存在，由此引发的纠纷也应由分包合同的当事人内部解决。此外，如前所述，国道G323线南雄市头塘铺至古市改建工程D标项目承包方是佛山路桥公司，而非韶关公路公司，***诉称韶关公路公司挂靠佛山路桥公司承包该项工程与事实不符。其次，如果佛山路桥公司和韶关公路公司确实将所承包工程项目分包给***实际施工，韶关路桥公司对上述两者之间的违法分包行为不知情。根据施工承包合同的约定和《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于工程分包须经建设单位认可及分包方须为具备相应资质条件的单位的规定，***即便从韶关公路公司手中取得分包施工工程，但由于未得到韶关路桥公司的认可，且***也不是“具备相应资质条件的单位”，该分包合同关系是无效的，韶关路桥公司作为无关第三人，显然不应为此承担任何责任。二、韶关路桥公司已按合同约定向佛山路桥公司和韶关公路公司结付了工程款，不存在欠付工程款的情形。故此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条的规定，韶关路桥公司没有向***承担责任的义务。

佛山路桥公司经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问，也未向本院提交书面答辩意见。

二审中，韶关公路公司提供了以下证据：1、23份转账凭证，拟证明国道G323线江口至月岭段路面大修工程所有材料款都是韶关公路公司支付的，总额为27152000元，包括***分包的工程；2、工程项目负责人肖雪群出具的说明材料，拟证实***的材料款是韶关公路公司支付的；3、韶关公路公司缴纳税款的单据（纳税时间为2006年12月至2008年12月，收款国库为国家金库始兴县支库及国家金库仁化县支库），拟证实其缴纳了涉案工程的税金。***质证称，对证据1、2的真实性和关联性有异议，证据1不能充分证实和反映***的材料款是韶关公路公司代付的，韶关公路公司将其他工程的材料款充到本案工程中，证据2是韶关公路公司的员工出具的，两者存在利害关系，证明内容不符合客观实际，对证据3有异议，其不能证实系涉案工程缴纳的税款。韶关路桥公司质证称没有异议。经询问，韶关公路公司称上诉所述应扣除的材料款6597047元、税款328415元、企业管理费98567元、挂靠管理费244016元及财务费13323元均是发生在国道G323线江口至月岭段路面大修工程中，对国道G323线南雄市头塘铺至古市段改建工程D标、国道G323线月岭至茨菇塘段水毁路面抢修工程的原审处理结果无异议。关于***承包国道G323线江口至月岭段路面大修工程的部分工程的承包方式问题，***称是包工包料，材料由其自行购买，但因已隔近十年时间，无法提供购买材料凭证。韶关公路公司则称河沙是韶关公路公司购买，***是部分包，而不是全包。对韶关公路公司针对韶中一工字（2015）018号《G323线始兴江口至仁化月岭（K309＋277.2—K332＋018）段路面大修工程（路面工程）造价鉴定报告》提出异议并上诉的原因，韶关公路公司称因一审期间为另一律师代理，因疏忽未提出异议，后收到原审判决后重新核实，故提起上诉。关于税金问题，***认可未交纳税金，其不是缴纳义务人，只是工程款中包括了税金，其缴纳税金也只能以韶关公路公司名义缴纳。

本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：韶关公路公司主张从其应付工程款中扣除材料款6597047元、税金328415元、企业管理费98567元、挂靠管理费244016元及财务费13323元依据是否充分。

关于材料款6597047元的问题，因***、韶关公路公司未签订书面承包合同，经询问，双方对***的承包方式的陈述并不一致，现韶关公路公司主张***应承担材料款6597047元，但未提供任何证据证实双方就该材料款的承担主体有一致约定且该材料款系发生在***分包的部分工程中，***也对该材料款不予认可，结合韶关公路公司在原审期间对韶中一工字（2015）018号《G323线始兴江口至仁化月岭（K309＋277.2—K332＋018）段路面大修工程（路面工程）造价鉴定报告》的质证意见，其未对材料款提出异议，现又对此提起上诉，却未能说明正当理由，前后陈述存在矛盾之处，因此，韶关公路公司要求***承担该材料款事实依据不足，本院不予支持。关于企业管理费98567元、挂靠管理费244016元及财务费13323元，因韶关公路公司未能提供***应向其缴纳上述费用的合同依据，***也不予认可，故韶关公路公司主张其应向***收取企业管理费98567元、挂靠管理费244016元及财务费13323元，依据不足，本院不予支持。关于韶关公路公司主张的从应付工程款中扣除税金328415元的问题，***为施工方，本应承担相应的税费，但经二审询问，***不认可其为税金缴纳义务人，也自认其未缴纳涉案工程税金，并称要缴纳税金也是以韶关公路公司名义缴纳，结合韶关公路公司提供的纳税单据，其纳税时间为2006年至2008年，收款国库为国家金库仁化县支库，与工程结算时间相近，也与涉案工程所在辖区相符，故韶关公路公司主张已代***缴纳税金的事实可信度较高。即使韶关公路公司未缴纳该税金，因***也称税金应以韶关公路公司名义缴纳，故扣减以上328415元税金后，也可由韶关公路公司代为缴纳，不影响***的实体权利，因此，韶关公路公司主张扣减税款328415元，理由成立，本院予以支持。综合以上分析，韶关公路公司支付给***的工程款7882752.62元应扣减税金328415元后，韶关公路公司还应支付7554337.62元给***，并以该款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年11月6日起计付利息至判决确定的履行之日止。

综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。韶关公路公司的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第1246号民事判决第二项；

二、撤销韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第1246号民事判决第三项；

三、变更韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民一初字第1246号民事判决第一项为：韶关市公路工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款7554337.62元及利息（利息计算方法：按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年11月6日起以本金7554337.62元计算至本判决确定的履行之日止）给***。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费75101.85元，保全费5000元，合计80101.85元，由***负担9101.85元，韶关市公路工程有限公司负担71000元，韶关市公路工程有限公司应向原审法院交纳案件受理费71000元，***多预交的案件受理费71000元，由原审法院予以清退。

二审案件受理费71979元，由***负担8177元，韶关市公路工程有限公司负担63802元，***应向本院交纳案件受理费8177元，韶关市公路工程有限公司多预交的案件受理费8177元，本院予以清退。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　茜

代理审判员　　邓小华

代理审判员　　邹征衡

二〇一六年八月十一日

书　记　员　　胡仕忠