温州万基基础工程有限公司与上海兴庚基础工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙03民终01851号

上诉人（原审被告）：上海兴庚基础工程有限公司。住所地：上海市嘉定区江桥镇爱特路205弄12号。

法定代表人：王兴庚，该公司董事长。

委托代理人：王镇，系公司员工。

委托代理人：朱军，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：温州万基基础工程有限公司。住所地：浙江省温州市学院东路学院大厦2305室。

法定代表人：林云球，该公司董事长。

委托代理人：吴建金，浙江人民联合律师事务所律师。

委托代理人：金晓文，浙江人民联合律师事务所律师。

上诉人上海兴庚基础工程有限公司（以下简称兴庚公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第1834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，华润置地森马实业（温州）有限公司（以下简称华润公司）将位于温州市瓯海区南白象街道的温州南湖综合体项目（二期）发包给中建三局建设工程股份有限公司（以下简称中建三局），中建三局又分别与被告兴庚公司签订《桩基及坑内土体加固分包工程合同书》和《基坑周边围护系统分包工程合同书》，将其中部分工程分包给被告兴庚公司施工。

2013年7月2日，被告兴庚公司（甲方）与原告温州万基基础工程有限公司（以下简称万基公司）（乙方）签订《钻孔灌注工程桩联合施工协议》，约定：双方共同承接温州南湖综合体项目（二期）钻孔灌注工程桩，甲方负责承揽项目、管理、结算等工作，乙方负责温州当地泥浆外运、质监、安监、砼、钢材采购等协调工作；甲乙双方各施工总工程量的50%，结算时以双方实际施工完成工程量为准；泥浆按废土处置公司的合同进行结算；施工工期按照“承包合同”，甲乙双方均有义务根据“承包合同”约定的工期以及发包方要求的进度节点和现场实际共同拟定进度计划，双方对工程进度负有连带责任，若工期延误，由责任方承担违约责任；付款方式为每月按已核实的累积已完工程价值的70%减去前期已支付的工程款后的余额在次月月底前支付，如2014年春节前未施工至正负0.000，支付至合同总价的85%，本工程竣工结算书签署完成后支付至结算总价的100%等内容。另，被告兴庚公司与温州新岛城市建筑泥浆处置有限公司签订《温州市建筑泥浆处置承包合同》，约定：承包范围为上述工程范围内的泥浆运输、中转和消纳；本工程按设计工程量泥浆暂定12662立方米（设计方），充盈量1899立方米，合计14561立方米；承包价格为泥浆船运每干方60元，处置费合计873660元；结算方式为根据甲乙双方在收集点签发的《建筑泥浆工地运输结算单》进行汇总，并与设计方量进行核对，当签发汇总的实际运输方量等于或小于设计数量时，按设计数量作为决算依据，当签发汇总的实际运输方量大于设计数量时，按签发汇总的实际运输方量作为决算依据，属于设计变更引起的工程量增减，按变更后的设计数量作为决算依据等内容。因前期申报桩基泥浆设计量有误，双方于2013年7月26日签订《补充协议》，对原合同的设计工程量等作出调整。

原告于2013年9月完成全部施工任务，双方于2014年11月进行结算，经结算，原告施工部分的工程款合计为27787760.27元，并载明另需扣除水电费236403.28元、泥浆处置费（按废土处置公司的合同进行结算）、税金（按税务局税单的点数扣除）、其他项目（桩位偏差及围护处理费用按华润发出的联系单为准）。审理过程中，双方确认工程量为23640.328立方米，税金按4.19%的税率计算为1164307.16元，被告已支付原告工程款23128923元。

原审另查明，2013年8月13日，华润公司向被告兴庚公司发出《温州南湖E-1-10地块项目工作联系单》（编号wxcz-工作联系单-00007），载明：“1.为保证万象城总包顺利进场，根据之前我司与贵司协商的万象城地块移交方案，整个地块从北往南划为一、二、三区段。贵司上报施工补充方案承诺于我司的完成节点为：一区2013年7月20日全部完成；二区2013年8月10日全部完成；三区2013年8月20日全部完成。一区实际完成日期为2013年8月9日，按照之前会议商定的处罚原则，一区从2013年8月1日起按照10万/天累计处罚，共计罚款90万。2.贵司的温州劳务班组进度严重滞后，工程质量很差，今日又发生桩基停工事件，严重影响现场工程进度，我司要求贵司立即更换此劳务班组，否则，必须采取有效措施保证我司进度和质量，确保二、三区2013年8月20日全部完成……”。因案涉施工部分存在问题导致中建三局额外产生了工程桩超灌破除增加费、因围护桩施工偏差所引起的地下室外墙单面支模及填充混凝土费用、兴庚公司于场地内遗留的泥浆池由中建三局接手处理事宜所发生的费用、因工程桩施工遗漏所引起的暗梁增加费用、支护桩缺陷断桩引起的加固费用、支护桩间土流失费用、立柱桩偏位导致支撑梁增大所引起的增加费用、原应由兴庚公司承担的配合试桩事宜因兴庚公司人员退场改为由中建三局实施的相应费用，故经业主单位华润公司、监理单位温州市华瓯建设工程监理有限公司、总包单位中建三局及被告兴庚公司协商，于2015年5月18日形成交叉索赔会议纪要，商定中建三局的上述索赔费用与其应向其支付的塔吊桩及塔吊格构柱费用相抵销。该塔吊桩及塔吊格构柱费用应为1321007.57元。

原告万基公司向原审法院起诉称：原告已按约履行合同义务。2014年11月10日双方经结算，确认被告应付工程款为27787760.26元，扣除水电费236403.28元、税金1083722.64元及泥浆处置费1418419.68元，被告应付工程款为25049214.66元。截止2015年2月13日，被告已陆续支付原告23128923元，余欠1920291.66元。故请求被告立即支付原告工程款1920291.66元，并支付自2014年11月11日起至判决确定清偿日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失。

原审法院认为，原、被告签订的合同虽名为联合施工协议，但从内容上看，应为建设工程分包合同性质。被告辩称该合同因签订当时原告尚不具备相应的分包资质而应属无效，本院认为原告在此后已取得相应的资质等级，且即使合同无效，现原告已完成全部施工任务，庭审过程中被告亦确认原告施工的桩基质量经检测为合格，故被告仍应按照合同约定承担付款义务。

就应付款部分，双方争议焦点在于应扣款项目及金额、以及应否计算利息损失的问题。首先，被告主张工期延误损失90万元应予以扣除，原审法院认为双方签订的合同对施工工期并无明确约定，根据被告提供的《温州南湖E-1-10地块项目工作联系单》（编号wxcz-工作联系单-00007）显示，华润公司系依据被告承诺的工期进行处罚，并非原告的意思表示，且双方结算时约定的扣款项目中并无工期延误损失这一项，故被告的该项抗辩，不予采信。第二，被告主张原告应承担质量违约损失686229.29元，原审法院认为原告施工的桩基工程部分存在桩位偏差等问题，有华润公司出具的工作联系单、监理单位等出具的桩位偏差对量明细表等予以证实，双方在结算时亦确认桩位偏差及围护处理费用应予以扣除，故对此予以认定。但被告因质量问题承担的1321007.57元的损失中，尚涉及其他部分的索赔，包括被告自行施工的部分，被告提供的证据尚不足以证明原告的责任比例，故被告主张原告应承担686229.29元的损失，不予认定，被告可另行向原告提起索赔。第三，关于泥浆处置费用，双方均确认按被告与温州新岛城市建筑泥浆处置有限公司签订的《温州市建筑泥浆处置承包合同》进行结算，并确认工程量为23640.328立方米，但就应否计算充盈量发生争议。原审法院认为根据《温州市建筑泥浆处置承包合同》及其《补充协议》，充盈系数为15%，双方结算确定的工程量应为根据图纸计算得出的设计工程量，加上充盈系数后才能作为最终的泥浆处置方量，即23640.328×（1+15%）=27186.3772立方米，乘以处理单价60元/立方米，泥浆处置费用应为1631182.63元。第四，关于利息损失，原告主张从结算之日起计算利息损失，根据《钻孔灌注工程桩联合施工协议》约定，在工程竣工结算书签署完成后支付至结算总价的100%，双方于2014年11月份进行的结算尚有部分扣款项目未作明确，尚不属于最终的竣工结算，不能据此认定利息损失的计算起点，依法调整为从起诉之日起算。综上，原告施工部分的工程款总额为27787760.27元，扣除水电费236403.28元、泥浆处置费1631182.63元、税金1164307.16元，被告应付款金额为24755867.2元，已支付23128923元，尚欠1626944.2元依法应当向原告支付，并应赔偿原告自起诉之日起的利息损失。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告上海兴庚基础工程有限公司应于判决生效后十日内支付原告温州万基基础工程有限公司工程款1626944.2元，并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，从2015年12月30日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告温州万基基础工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22928元，减半收取11464元，由原告温州万基基础工程有限公司负担2212元，被告上海兴庚基础工程有限公司负担元9252元。

宣判后，兴庚公司不服，向本院提出上诉称：被上诉人应承担施工中发生的质量违约金686229.29元；上诉人提供工程签证单以及其附件与上诉人提交的其他证据材料，业主、监理与总包单位共同出具的证明、上诉人与被上诉人桩位偏差对了明细表、断桩及土体流失部位图已经形成证据链，完全可以证明被上诉人在质量问题中的责任比例。一审法院要求上诉人另行提出索赔，等同于要求上诉人反诉，明显的适用法律错误。二、被上诉人应承担施工中发生的工期违约金900000元。《温州南湖E-1-10地块项目工作联系单》可以证明被上诉人工期违约，且造成被上诉人损失90万元。综上，请求依法改判工程款中扣除质量违约金686229.29元；依法改判工程款中扣除工期违约金900000.00元。以上两项合计1586229.29元；请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人答辩称：一、质量违约金686229.29元没有事实和法律依据。上诉人对责任比例的分配也没有事实依据，也没有证据予以证明，上诉人所谓的质量违约金包括了8项内容，但双方的结算单上注明应当扣款的费用中只有桩位偏差和维护处理费用。二、上诉人主张被上诉人承担工期违约无事实和法律依据，双方没有约定工期的，双方结算书也没有提到工期违约金。请维持原判。

双方当事人二审均未提供新证据，二审经审理查明的事实与一审相同。

本院认为，兴庚公司与万基基础公司之间虽然签订联合施工协议，但实际上系再分包合同关系。兴庚公司将自己分包获得的工程再部分分包给万基公司。一、关于违约金问题。万基基础公司施工的桩基工程部分存在桩位偏差等问题，该事实可以予以确认。但对于桩位偏差及围护处理费用（即质量违约金）的分担，应根据各自的施工范围分别分担。现对于责任比例，双方各自无法达成一致意见，原审法院告知兴庚公司可另行向万基基础公司提起索赔，并未损害兴庚公司的利益。对该问题，双方应另行协议处理；有争议的，也可以通过工程鉴定来确定各自质量范围。基于原审法院未予实质审理的原因，二审也暂不予处理。二、关于工期违约金。2014年11月的工程结算单上已经就可以扣减的项目进行了明确注明，该结算单并未对工期违约金需要扣除进行记载。因结算单系双方真实意思表示，结算单应作为工程价款支付的主要证据。上诉人并没有充分合理的证据，证明结算时为什么遗漏了工期违约金，基于诚实信用原则，本院对于上诉人要求扣除工程违约金的主张，不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求依法不予支持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费19076.06元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　宇

代理审判员　　潘文舒

代理审判员　　丁　虹

二〇一六年六月二十日

代书　记员　　刘颖颖