上海惠邦特种涂料有限公司与义乌市金城房地产开发有限公司、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2011）浙金民终字第717号

上诉人（原审原告）上海惠邦特种涂料有限公司。

法定代表人陈嘉林。

委托代理人（特别授权）吴志新。

委托代理人（特别授权）洪娟。

被上诉人（原审被告）义乌市金城房地产开发有限公司。

法定代表人***。

被上诉人（原审被告）***。

被上诉人（原审被告）马茂生。

被上诉人（原审被告）吴欢华。

以上四被上诉人共同委托代理人（特别授权）陈菊华。

以上四被上诉人共同委托代理人（特别授权）陈琰。

被上诉人（原审被告）阮建勇。

被上诉人（原审被告）浙江至诚会计师事务所有限公司。

法定代表人陈华杰。

上诉人惠邦公司因承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义民初字第2758号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告惠邦公司诉称，惠邦公司与被告金城公司于2008年3月25日签订《建筑防水施工合同》。约定由惠邦公司以包工包料的方式承包义乌金城高尔夫一期地下室顶板防水工程。工程单价为每平方米41元，结算时按实际面积计算；付款方式：“防水工程竣工验收决算后甲方按决算面积支付到总工程款的95%，余款作为质量保修金，保修期满一年，保修款支付2%，满三年，保修款支付2%，余款按照国家保修条款期满后付清（保修款不计息）”。2008年4月底，惠邦公司完成承包工程，验收合格。2009年6月3日经审核总价款为2135164元，质量保修金106758.2元。现第一被告支付1568250元，质量保修金除外，尚欠460156元未付。保修期已满一年，被告应支付保修金42703.28元，共计人民币502859.28元。被告***、马茂生、吴欢华在没有取得房地产开发企业资质证书的情况下，没有共同制定章程，虚假出资，骗取公司登记，违法自营与所任职公司同类的业务，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害惠邦公司利益；被告马茂生、吴欢华违法委托被告阮建勇代理依照法律规定应当由其本人实施的民事法律行为，严重损害惠邦公司利益；被告至诚事务所未履行必要的审验程序、未获取充分恰当的审验证据，出具的义至会师验字（2006）第53号验资报告不真实、不合法，严重损害惠邦公司利益。现要求：一、金城公司支付惠邦公司工程款人民币502859.28元及逾期利息（逾期利息按工程款本金460156元计算，从2009年6月4日其按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。二、被告***、马茂生、吴欢华在出资不足的范围内承担补充赔偿责任。三、被告阮建勇承担连带责任。四、至诚事务所承担在审计不实部分范围内承担补充赔偿责任。

原审被告至诚事务所辩称，金城公司依法取得工商登记，我公司于2006年2月19日根据各股东投入银行的资金，及银行进账单，金城公司的注册资本已经到位，不存在我公司的违法验资。目前金城公司还是存续期间，其拖欠工程款与我公司无关。

原审被告金城公司、***、马茂生、吴欢华、阮建勇未作答辩。

原审判决认定，惠邦公司与被告金城公司于2008年3月25日签订《建筑防水施工合同》。约定由惠邦公司以包工包料的方式承包义乌金城高尔夫一期地下室顶板防水工程。工程单价为每平方米41元，结算时按实际面积计算；付款方式：“防水工程竣工验收决算后甲方按决算面积支付到总工程款的95%，余款作为质量保修金，保修期满一年，保修款支付2%，满三年，保修款支付2%，余款按照国家保修条款期满后付清（保修款不计息）”。2008年4月底，惠邦公司完成承包工程，验收合格。2009年6月3日经审核总价款为2135164元，质量保修金106758.2元。现金城公司支付1568250元，质量保修金除外，尚欠460156元未付。保修期已满一年，被告应支付保修金42703.28元，共计人民币502859.28元。

原审法院认为，定作人应当按照约定的期限支付报酬。金城公司尚欠惠邦公司工程款502859.28元事实清楚，证据充分，对惠邦公司要金城公司支付工程款的诉讼请求予以支持。根据庭审情况，被告***、马茂生、吴欢华已经依法完成股东的出资义务，被告至诚事务所也依法完成验资审计。故惠邦公司要求被告***、马茂生、吴欢华、至诚事务所承担补充责任的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第三十条的规定，股东可以共同委托代理人向公司登记机关申请设立登记。故被告***、马茂生、吴欢华委托被告阮建勇的行为符合法律依据，对惠邦公司的该请求，依法不予支持。被告至诚事务所辩称其已经完成验资工作，金城公司已经完成出资，予以采信。被告金城公司、***、马茂生、吴欢华、阮建勇经本院公告传唤无正当理由拒不到庭，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，判决：一、被告义乌市金城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海惠邦特种涂料有限公司工程款人民币502859.28元及逾期利息（逾期利息按工程款本金460156元计算，从2009年6月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至本判决指定的履行之日止）。二、驳回原告上海惠邦特种涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9116元，由被告义乌市金城房地产有限公司负担。

宣判后，原审原告惠邦公司不服，向本院提起上诉称，***、马茂生、吴欢华对其是否足额出资负有直接的举证责任，其无正当理由拒不到庭，没有提交任何证据，应承担对其不利的后果。至诚事务所出具的五份银行支付凭证均系复印件，不能作为定案证据，且经过互相比对，只能证明吴欢华、马茂生没有出资、***少缴5700万元出资款。其中在“报收状态”处，有的载明“转挂帐”，表明没有入帐。故银行支付凭证复印件，不能作为至诚事务所审验该三人已出资“已入帐”共8000万元的证据，只能证明至诚事务所明知故犯，违法违规，出具了不实的验资报告。银行询证函与银行支付凭证复印件均系工行义乌港城支行一家出具，银行询证函所载与银行支付凭证复印件中吴欢华汇款720万元、***汇款2500万元处于“转挂帐”的记载直接矛盾，不真实；银行询证函附页有钢笔添加，不是一次性打印记录，不真实。显然，银行询证函对***、马茂生、吴欢华足额出资共8000万元不具证明力。至诚事务所接受审计业务，没有马茂生、吴欢华的审计业务委托书，仅在验资报告出具前一天，接受***一人的委托，24小时后即出具验资报告，足证其根本没有时间履行必要的审验程序，违法审计情节严重。原审法院将阮建勇的违法行为即代理依照法律规定应当由股东本人实施的民事法律行为与公民接受委托办理公司设立登记的合法行为相混淆，认为被上诉人阮建勇不应承担赔偿责任，明显错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人金城公司答辩称，一审中我们没有收到开庭传票及相关诉讼资料，直到收到上诉状才知道有这个案件曾经开庭审理，而本案所涉及的防水工程至今没有验收合格，付款条件没有成就。由于惠邦公司施工的工程存在漏水严重，打断消防线路，天花板没有粉刷的质量问题，给我方造成的损失，我方将另行起诉。故一审判决判定的工程款及所判定的应付款都是错误的。请求驳回惠邦公司的诉请。

被上诉人***、马茂生、吴欢华答辩称，至诚事务所是根据股东到位的出资出具验资报告的，根据民事诉讼证据规则，谁主张谁举证原则，举证责任应由惠邦公司承担，但惠邦公司没有证据证明其主张，故应驳回惠邦公司的上诉请求。

被上诉人至诚事务所答辩称，金城公司的注册资金已经全部到位，不存在虚假出资情况，其按财政务有关验资规则的要求取得了银行进帐单、对帐单、询证函，已尽义务，不存在过错，不应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，被上诉人至诚事务所向本院提交了中国工商银行股份有限公司义乌港城支行的查询单一份，证明***、马茂生、吴欢华出资到位。上诉人惠邦公司认为，该证据与一审中银行出具的单据有矛盾，且银行与其有利害关系，进帐单中有的注明是转挂帐，则当天是不可能入帐，上面也没有写明是投资款，我们要求调取银行原始入帐凭证。被上诉人金城公司、***、马茂生、吴欢华对该证据无异议。本院认为，该证据系中国工商银行股份有限公司义乌港城支行出具，惠邦公司在无其他证据推翻其真实的情况下，对其证明力本院予以确认。

二审中，上诉人惠邦公司申请本院调取***、马茂生、吴欢华出资8000万元在银行的原始进帐单及对出资声明书、授权委托书、股东会决议章程等材料中的马茂生、吴欢华、***的签名是否为本人所签进行鉴定。经合议庭评议后认为，资金存入银行即中国工商银行股份有限公司义乌港城支行收到8000万元资金的依据系马茂生、吴欢华、***交款的进帐单，其所出具的银行询证函、对帐单也是在收到该款的基础上形成，既然银行已出具相关材料证明收到该笔资金，再行调取进帐单已无必要。金城公司已成立且***、马茂生、吴欢华未否认出资声明及授权委托书的效力，与本案实体处理无必然的联系，故无笔迹鉴定的必要，亦不予准许。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，本案争议的主要焦点是***、马茂生、吴欢华作为金城公司的股东，在金城公司成立之初股东出资是否到位。从各方当事人的陈述及在卷证据分析，金城公司申办注册成立时，***、马茂生、吴欢华作为股东的出资额分别为7200万元、80万元、720万元，共计8000万元。***、马茂生、吴欢华于2006年2月15日将上述投资款汇入中国工商银行股份有限公司义乌港城支行，此事实有中国工商银行股份有限公司义乌港城支行出具的银行询证函、对帐单、查询单予以佐证，至于8000万元资金的来源为现金还是转帐，并不影响***、马茂生、吴欢华出资已到位的事实。至诚事务所经申办公司股东的申请依据验资的程序，根据***、马茂生、吴欢华提交的资金缴款进帐单向资金汇入银行中国工商银行股份有限公司义乌港城支行核实后，并由银行出具银行询证函的情况下作出验资报告，其已完成验资工作，并无过错，惠邦公司上诉提出至诚事务所虚假验资，依据不足，要求至诚事务所承担赔偿责任的诉请不能成立。经义乌市工商行政管理局审查批准，金诚公司已于2006年2月16日依法成立，***、马茂生、吴欢华也从未否认过阮建勇办理股东验资、公司登记行为的效力，故惠邦公司要求阮建勇承担连带责任的上诉请求亦不能成立。综上，上诉人惠邦公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9116元，由上诉人上海惠邦特种涂料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金　革

审　判　员　　黄良飞

代理审判员　　单晓剑

二〇一一年六月八日

代书　记员　　周　莉