***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂09民终1608号

上诉人（一审原告）：***，男，1967年7月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

上诉人（一审原告）：***，男，1968年9月17日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：张立贵，男，1962年10月27日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。孝感昇华装饰装潢有限公司推荐公民代理。

被上诉人（一审被告）：湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司。住所地：湖北省应城市八汤线松林岗。统一社会信用代码：914209815715472610。

法定代表人：邱茂瑞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何军，湖北横空律师事务所律师。

一审第三人：广东振鹏建筑工程有限公司。住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平三路6号。统一社会信用代码：91440605725480195F。

法定代表人：林钦才，该公司执行董事。

上诉人***、***因与被上诉人湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司（以下简称湖北振鹏公司）、一审第三人广东振鹏建筑工程有限公司（以下简称广东振鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2021）鄂0981民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，改判支持***、***的一审诉讼请求。2．判令湖北振鹏公司承担本案的一切费用。事实与理由：本案虽经一审、二审、重审三个环节，但一审仍然对本案的事实认定不清，甚至在重审中，存在照搬照抄原一审文书的现象。一、对两上诉人在签订案涉结算协议时，处于危困的情形认定不清。1．时段点特殊性，在上诉人向被上诉人提交了所有的结算文件达十八个月以后，在多次催要工程款无果的前提下，被上诉人将签订结算协议的时间精心地设定在2019年2月2日，即阴历2018年腊月28日、正是处于农民工，材料供应商，债权人等向上诉人讨要资金的关键时刻，债主盈门、门庭若市，所以上诉人急需巨资支付上列费用，以求各债主平安过大年。2．上诉人尚下欠农民工资，材料款，民间借贷的债权人等的款项达一千余万元，这一千多万元对上诉人而言，是一个不可想象的天文数字，所以从数量上说明了急需资金以缓解燃眉之困的紧迫性。上诉人向原一审法院仅提交了下列证据，就足以证明上诉人在签订协议书时，已陷入绝境：（一）拖欠民工工资46万元；（二）急需偿还因本工程所形成的民间借贷169万元；（三）因本工程导致诉讼缠身，急需履行生效法律文书所确定的义务；（四）差欠材料款达100万余元；（五）银行支付清单，以此反证签订协议时急需巨额资金的紧迫性，而一审竟认定上述证据与本案没有关联性。3．尽管被上诉人在数年前，断断续续地向上诉人支付了3650万元的工程款，因为该工程经历了开工，停工、复工三个阶段，历时4年，此资金早已支付完毕，且本项目的工程总量（含据实结算部分）达5200万元，资金缺口高达1550万元（5200万元3650万元），巨大资金缺口，作为农民出身的上诉人无论如何是承受不了的，也就是说数年前被上诉人分批次支付的3650万元是无法纾缓上诉人眼前的困境。令人费解的是一审竟然认为上诉人在数年前陆续领取了上述款项后，就不存在危困的情形。4．正是因为上诉人急需资金以解燃眉之困，所以被上诉人牢牢地把握了上诉人的心理，凭借发包方的地位优势，凭借把握支付权的资金优势，凭借年关逼近的时段优势，采取非暴力的形式，用事先设定好的结算模板，迫使处于劣势地位的上诉人不得不服从，不得不签结算协议，因为此时，上诉人只有签字才能领到钱，才能立即纾缓脚下之困，只能选择走一步算一步而已。否则时日无限，拖延无期，结算无门。5．尽管上诉人从事建筑行业，有一定的经验，但在面临巨大资金缺口时，也会显得无能为力，因为经验减轻不了资金压力，正如病人一样，在面临支付巨额医疗费时，再丰富的人生阅历也显得微不足道。同理，再丰富的建筑经验面对巨额的资金缺口更显得微不足道，因为农民工、材料商讨要的是金钱，而不是上诉人的经验。二、错查了停工原因。该工程于2013年12月31日破土动工，2014年2月18日基础完工，在施工过程中因资金短缺，于2014年9月26日停工，于2016年8月20日复工，停工期长达700余天，上述停工原因，一审竟认为是承包方“***的资金链断裂”所致，此观点经不住推敲，谬论止于智者：1．假定上述停工原因成立的话，那么被上诉人完全能凭借双方签订的《建筑工程施工合同》的约定，行使解除权，责令承包人***退场并赔偿因此造成的损失，拒付下欠的工程款，另寻他人承建，然而，摆在眼前的事实是，在停工700余天以后，2016年8月20日复工，仍然由上诉人施工，且工期顺延。据此，根据日常生活法则，完全能推定另一个事实，即涉案工程停工的原因是因被上诉人的资金断链所为，而不是因“***资金断链”所致。2．在庭审中，证人孙某（现场管理人员）出庭作证，言明工程停工原因是发包方资金断链所致，而一审认为证人所述是揣测行为而不予采信。停工700余天的客观事实清楚。3．上诉人向一审法院提交了《孝感市政和公司担保意向函》的书证，能证明发包方因资金断链而寻求银行贷款2000万元的事实。由此可见，一审认为停工原因是***的资金断链所致属认定事实错误。三、《建筑工程施工合同》以外增量部分，一审没有查明：案涉工程的增量为：园林二次结构和现场签证。在园林二次结构中，涉及10项，其中铝合金门窗和地面砖为固定合同价，（铝合金门窗143.5万元，地面砖为13.4万元），其余的包括环流河在内8项为据实结算。也就是说，增量是指由下列三块构成的，共1689.8万元：1．现场鉴证746.7万元；2．环流河等8项755.3万元；3．铝合金和地面砖157.8（143.5＋14.3）万元。扣减铝合金门窗固定合同价以外，据实结算的工程量应为1502万元（后鉴定为1495.1万元）。为了保证案件的顺利进行，上诉人在庭审二个月前向一审提交了鉴定机构出具的《湖北团山温泉四季馆工程园林二次结构工程造价咨询报告》，该报告对《建设工程施工合同》以外的据实结算工程量进行了鉴定，全面客观地进行了踏勘和分析，确认的据实结算的工程量为1495.1万元，而一审认为该鉴定报告系单方委托所为而不予认可。四、案涉结算协议存在着欺诈行为。在庭审过程中，上诉人提交了一份2020年元月4日的录音，该录音第6分第7秒处记载着案涉结算协议签字人夏大清（该公司总经理）向上诉人***自认整个工程经内部审计的工程量为4900万元，而结算时，只结算了4400万元，相差500万元之巨。而一审竟认为该证据不符合证据形式而不采信。五、案涉结算协议违反等价有偿的公平原则。案涉工程量由下列二块构成，即《建设工程施工合同》所约定的固定总价3500万元和此合同外的增量1659.8万元（现场签订和园林二次结构）。尽管上诉人声明对合同固定总价工程量无异议【包括铝合金和地面砖）。但对据实结算部分工程量有异议，因为上诉人提交的《工程造价咨询报告》中确认的据实结算工程量为1495.1万元，而在结算时只认可728.8万元（886.6万-157.8万）】相差766.3万元，占整个据实结算工程量为1495.1万元的52%，当然显失公平。对因被上诉人资金断裂所造成700余天的停工损失，根据《建筑施工合同》29.4条的约定，被上诉人理应赔偿。而在结算时没有计算。由此形成的逾期支付工资款所造成的损失也没有计算。六、上诉人于2020年12月13日根据最高人民法院《关于审理建设施工合同若干问题的意见》（2004）的司法解释的规定向一审提交了对案涉工程据实结算部分工程量进行司法鉴定的申请书，而一审竟然适用2021年元月1日才生效的《审理建设施工合同若干意见》（2020.23）司法解释第29条“当事人在诉讼前已经对建设工程造价结算达成协议，诉讼中的一方当事人申请对工程造价鉴定的，人民法院不予准许”的规定而不予准许。上诉人认为，案涉结算协议发生在2019年2月2日、而新的施工合同的司法解释在2020年12月25日才出台、2021年1月1日才生效，故新的司法解释对此前发生的行为没有既往溯及力。一审既不认可上诉人提供的工程造价鉴定报告，也不准许上诉人申请司法鉴定，那么，无法确定据实结算的工程量。七、到目前为止，被上诉人没有提交任何税票来证明代为上诉人向税务征收机关交纳税费的事实。由此可见，被上诉人所称的已代为交纳税收的抗辩纯属谎言。综上所述，被上诉人利用上诉人处于困境而急需资金的劣势地位，不遵守等价有偿的原则，致此在签订案涉结算协议时显失公平，使上诉人蒙受巨大的经济损失，故恳请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求。

湖北振鹏公司二审答辩称：1．一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2．双方签订的结算协议合法有效，不具有可以撤销的情形。3．根据民法典的规定，上诉人提起的建设工程施工合同纠纷申请撤销结算协议不符合《中华人民共和国民法典》第一百五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第21、28、29条的规定。故请求驳回上诉、维持一审判决。

***、***一审诉讼请求：1．撤销***、***与湖北振鹏公司之间于2019年2月2日所签订的《工程建设合同协议结算书》及第七条第三款的内容；2．判令湖北振鹏公司立即支付下欠的工程款1351.26万元（即：①停工期发生的费用323.26万元；②逾期支付工程款的利息261万元；③增加部分实际工程量与结算工程量相差767万元）；3．判令湖北振鹏公司承担本案的一切费用。

一审认定事实：2013年10月18日，湖北振鹏公司（发包人，甲方）与广东振鹏公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》，湖北振鹏公司将位于湖北省应城市国家矿山公园团山风景区的湖北团山温泉四季生态馆工程承包给广东振鹏公司施工，该合同对承包范围进行了约定：按发包人提供的湖北团山温泉四季生态馆工程全套施工图纸，包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包施工用水及用电费、包检测费用、包验收合格、包项目措施费、包行政规费、包保修、包税金等全部费用及包区内临时施工道路等施工条件。

2013年10月24日，广东振鹏公司（甲方）与***、***（乙方）签订《工程内部承包协议》，约定：“由甲方将上述工程项目承包给乙方进行施工经营，甲方为乙方提供资质及相应服务并收取一定的管理费用，乙方对承包项目实行独立核算、自负盈亏，承担项目所有费用、责任、权利及义务等。承包项目对外统一作为振鹏建筑公司的自营业务处理，以广东振鹏公司名义进行全程操作。”***、***亦在上述《建设工程施工合同》承包人处签名。合同签订后，***进场施工。

2016年8月30日，湖北振鹏公司（甲方）与***（乙方）签订《湖北团山温泉四季生态馆工程补充协议》，协议约定：一、协议工程内容及范围：（1）园建二次结构工程；（2）工期：补充签订之人起60日历天完工，开工日期为2016年8月20日；（3）施工范围：广州市旺明水之乐设计咨询有限公司所出专业施工图及孝感市城乡规划建筑设计研究院结构部分施工图；框架（主体）；设备房；环流河；楼梯等钢砼工程；及底侧壁防水工程；预埋配合；水电专业施工分包及其他预埋；（4）工程款支付：每月25日支付形象进度80%工程款；（5）计价原则与工程结算：按原总承包合同发生执行。2．铝合金工程并附《铝合金工程造价汇总表》，该表主要内容：铝合金门、窗及幕墙改固定窗最终协商造价合计1435587.90元。同时合同对合同工期、双方责任、工程质量及验收也进行了约定。

2016年10月19日，湖北振鹏公司（甲方）与***（乙方）签订《温泉四季馆墙地面铺装工程施工合同》，湖北振鹏公司将案涉工程的内装修铺装承包给***施工，该合同约定“因装修方案暂未定稿，合同单价固定（按本合同清单单价），地砖地面暂定为1400㎡，墙面瓷片暂定为900㎡，暂定合同总价（未税）：134000.00元（大写壹拾叁万肆仟元整）”。

2017年9月12日，湖北振鹏公司的常务副总经理在《工程竣工验收表》（内部验收）上签字，内容为“温泉馆内附属建筑物的主体结构施工完毕，并已验收，请将竣工图和材料报验资料装订成册交资料室”；竣工文件和建筑图纸由湖北振鹏公司的工作人员出具收条保管。

2019年2月2日，湖北振鹏公司（甲方）与***（乙方）签订《工程建设合同协议结算书》，载明：“一、甲、乙双方确认乙方承包施工的工程项目：1．温泉四季馆建设工程施工合同，合同包干价金额为35000000元（大写叁仟伍佰万元整）；2．温泉四季馆建设工程施工合同补充协议，协议结算金额为8866000元（大写捌佰捌拾陆万陆仟元整），其中铝合金合同金额为1435587.9元（大写壹佰肆拾叁万伍仟伍佰捌拾柒元玖角）；3．温泉四季馆墙地面铺装工程施工合同，合同金额为134000元（大写壹拾叁万肆仟元整）……三、乙方承包施工上述三项工程存在工程质量缺陷，主体工程质保期内的维修费用、应缴纳的税费等，甲、乙双方经协商确认上述三项工程的结算总金额为4400万元……五、乙方确认甲方按协议结算总金额已付工程款3650万元（大写叁仟陆佰伍拾万元整），余款750万元支付方式：甲方于2019年2月2日支付400万元，2019年5月31日之前再支付200万元，乙方须于2019年8月31日前提交总包部位结算工程款支付委托书，剩余150万元在乙方配合甲方完成竣工备案后一次性向乙方付清。……七、违约责任：1．乙方若违反本协议约定，或不履行、不完全履行本协议的义务，视为乙方违约，乙方承担违约责任，违约金为本协议约定的协议结算总金额的25%；造成甲方损害的，应承担因此给甲方造成的全部经济损失；2．甲方若违反本协议约定，给乙方造成损害的，应承担因此给乙方造成的全部经济损失；3．自本协议签订之日起，甲、乙双方上述工程项目所产生的所有债权债务（包括但不限于价款、滞纳金、违约金、赔偿金等其他债权债务等）已全部结清”。上述协议结算书签订后，湖北振鹏公司于2019年2月2日、2019年6月6日、2019年6月18日、2019年7月10日、2019年8月27日、2019年8月30日、2019年9月12日、2019年11月7日向***指定的账户支付400万元、100万元、50万元、50万元、50万元、20万元、20万元、20万元，合计710万元。根据《工程建设合同协议结算书》，湖北振鹏公司尚有40万元工程款未付。2020年1月19日，***、***交纳案件受理费102875元，向一审提出上述诉讼请求。庭审中，***、***提出申请对案涉工程造价进行鉴定。

另查明，2013年10月12日、2014年3月18日，***分别与案外人尧厚胜、付金安等人签订《钢管脚手架承包合同书》、《建筑起重设备一体化租赁合同》，将案涉工程的A、B、C、D区四层楼钢管外墙脚手架以包工包料方式分包给尧厚胜以及承租付金安的建筑起重设备。2017年1月20日，案外人付金安向***出具《收条》一份，该收条内容“今收到温泉会馆***机械费人工费已全部结清，付金安2017年元月20号”。2018年8月29日，应城市新世纪工程建设监理有限责任公司出具《证明》，证明内容“湖北团山温泉四季生态馆于2013年12月31日施工，于2014年2月18日基础完毕。同日钢管、扣件第一批次进场施工，于2014年7月30日工程主体完毕，于2014年8月16日室内钢管拆除完毕。从2014年9月26日起，除少量收尾工作以外，其它全部停工。于2016年8月20日开始精装修施工”。2019年10月11日，湖北省孝感市中级人民法院对案外人尧厚胜与***、广东振鹏公司、湖北振鹏公司建设工程分包合同纠纷一案作出（2019）鄂09民终1188号民事判决，该判决已发生法律效力。

一审认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”本案中，***、***作为自然人，并无建筑施工企业资质，亦无劳务作业法定资质，其与广东振鹏公司签订《工程内部承包协议》，以广东振鹏公司的名义与湖北振鹏公司签订《建设工程施工合同》，施工范围包含建设工程的主体结构，该工程内部承包协议及建设工程施工合同明显违反法律的强制性规定，应认定为无效。合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，***、***仍有参照合同关于工程价款的约定获得折价补偿的权利。因此，***作为本案原告参与诉讼主体适格。上述工程签证单的施工人、领款人均为***，同时在履行《建设工程施工合同》过程中，均是由***对外签订相关租赁、分包合同和参与相关纠纷的诉讼和承担义务，故应确定***为案涉工程的实际施工人。***对外行为也代表了***，其行为的法律后果应与***共同承担。***与湖北振鹏公司签订的《湖北团山温泉四季生态馆工程补充协议》《温泉四季馆墙地面铺装工程施工合同》所涉工程均已完工并验收，双方亦无证据证明存在其他增量工程。关于《工程建设合同协议结算书》及第七条第三款是否应当撤销的问题。《中华人民共和国民法典》第一百五十二条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；……”。本案中，***于2019年2月2日与湖北振鹏公司签订《工程建设合同协议结算书》，其行使撤销权的除斥期间应从2019年2月2日开始起算，虽然本案因疫情影响于2020年5月8日立案，但***、***于2020年1月19日交纳案件受理费诉请撤销该协议结算书，未超过法定行使撤销权的除斥期间。湖北振鹏公司主张***、***已超过法定行使撤销权的除斥期间的辩解意见，一审不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故***、***主张该协议结算书系受湖北振鹏公司欺诈签订，未提供证据证实，一审不予采信。《中华人民共和国民法典》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。本案中，***作为涉案工程的实际施工人，其从事建筑行业多年，具备一定相关建筑行业相关经验，其自身对实际施工的工程量和工程价款应当是知情了解的。湖北振鹏公司在签订该协议结算书前已向其支付工程款3650万元，协议签订后又陆续付款710万元，期间***收款后亦未向湖北振鹏公司提出异议，故***不存在经济上的弱势地位或者欠缺交易经验、缺乏判断能力等情形，***、***亦未举证证明协议签订时其处于危困状态，故其以显失公平为由，要求撤销《工程建设合同协议结算书》及第七条第三款内容的诉讼请求，缺乏事实依据，一审不予支持。关于***、***提出的停工损失。《中华人民共和国民法典》第八百零四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据上述规定，支持承包人停工损失的前提是损失属于发包人原因造成，承包人应当就停工原因、损失已实际发生以及损失具体数额等承担举证责任。本案中，虽然应城市新世纪工程建设监理有限责任公司出具《证明》，证明案涉工程有停工的事实，但并未证明是因发包人的原因致使工程中途停建、缓建；湖北省孝感市中级人民法院（2019）鄂09民终1188号民事判决书判决***向尧厚胜支付未拆除脚手架费用786455元，但该民事判决书认定的停工原因为“因***资金断裂”，判决也未支持尧厚胜要求湖北振鹏公司承担连带责任的诉讼请求。故***、***要求湖北振鹏公司承担停工损失，缺乏事实依据，一审不予支持。关于***、***提出的漏项损失。根据合同中“本合同价款为固定总包价格”及合同第四项合同价款第4项“若施工过程中由于设计变更出现工程量的增减，则按投标文件相应工程计算方式或由甲、乙双方协商后的计价方式计算后计入结算，若因承包人自身问题发生工程量的增减将不予理会。工程结算款以最终承包人竣工验收后的实际工程量经发包人审核后的结算依据为准”和第5项“施工过程中因设计变更、发包人要求变更的增减工程量签证，要求在增减工程完成后2天内，由发包人、承包人及监理单位现场代表共同确认，并于5个工作日内交给发包人工程部审核；如不按时办理或无正当理由，发包方有权不予办理，结算方式按本合同约定方式进行结算”的约定，***、***未提交有效的证据证明案涉工程存在经发包人湖北振鹏公司认可的设计变更图纸或工程量增减的签证，故其提出要求湖北振鹏公司承担漏项损失，缺乏事实依据，一审不予支持。由于合同无效，不存在违约的问题，因此双方对违约金的约定也是无效的，且***、***要求湖北振鹏公司承担逾期利息损失的诉讼请求也无有效证据证实，一审亦不予支持。对于***提出的对案涉工程造价进行鉴定的问题，根据合同中“本合同价款为固定总包价格”的约定及***与湖北振鹏公司在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审对***在庭审过程中提出的鉴定申请不予准许。***与湖北振鹏公司于2019年2月2日签订的《工程建设合同协议结算书》是双方自愿协商行使处分权的结果，体现了双方真实的意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为合法有效，可以作为认定涉案工程的工程款结算的依据。根据该协议约定，案涉湖北团山温泉四季生态馆工程价款为固定价35000000元，增加的园建二次结构工程协议结算金额为8866000元（其中铝合金合同金额为1435587.9元），增加的温泉四季馆墙地面铺装工程合同金额为134000元，上述三项工程的结算总金额为4400万元，签订《工程建设合同协议结算书》时已经支付工程款3650万元，余款750万元根据湖北振鹏公司提交的转款记录截止2019年11月7日止支付710万元，尚有40万元工程款未付。***、***未提出该项诉求，一审不予审查。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，遂判决：驳回***、***的诉讼请求。一审案件受理费102875元由***、***负担。

二审中，湖北振鹏公司未提交新证据；***、***申请证人程某出庭作证，拟证明***、***正处在危困之时，面临的是农民工在家中索要工程款的情形，于是妥协的签订了结算书。湖北振鹏公司质证认为：1．该证人所作的陈述不真实、不客观，没有其他证据来进行印证。2．***、***的所有证人都是说***欠8万元，没有那么巧合的事情。3．证人没有任何违法行为，也没有相关的报警记录支撑***、***的观点。

对证人的证言，本院认证认为：证人的证言不能实现“***、***正处在危困之时”的证明目的，因为“面临的是农民工在家中索要工程款的情形”不够成“***、***正处在危困之时”的充分必要条件。

经审理查明，一审认定事实属实，本院予以认定。

本案二审争议的焦点：***、***的上诉请求是否应予支持。

本院认为，***、***的上诉请求是撤销一审判决、支持其一审诉讼请求。其一审诉讼请求为：撤销***、***与湖北振鹏公司之间于2019年2月2日所签订的《工程建设合同协议结算书》及第七条第三款的内容，判令湖北振鹏公司立即支付下欠的工程款1351.26万元（即：①停工期发生的费用323.26万元；②逾期支付工程款的利息261万元；③增加部分实际工程量与结算工程量相差767万元），判令湖北振鹏公司承担本案的一切费用。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，一审认定“***、***仍有参照合同关于工程价款的约定获得折价补偿的权利”是正确的，***与湖北振鹏公司之间于2019年2月2日所签订的《工程建设合同协议结算书》依法成立、有效，双方当事人应当依约履行各自的义务。

本案中，***、***主张撤销该结算协议书及第七条第三款。其理由可归纳为三个方面：1．对两上诉人在签订案涉结算协议时，处于危困的情形认定不清。2．案涉结算协议存在着欺诈行为。3．《建筑工程施工合同》以外增量部分未查明，案涉结算协议违反等价有偿的公平原则。本院根据上述三个方面的上诉理由，对照《中华人民共和国民法典》第一百四十七条重大误解、第一百四十八条欺诈、第一百五十条胁迫、第一百五十一条乘人之危导致的显失公平当事人可请求撤销民事行为的法律规定，分述如下：

一、双方签订的《工程建设合同协议结算书》第一项对乙方承包施工的工程项目具体范围双方确认；第三项确认乙方承包施工上述三项工程存在工程质量缺陷，主体工程质保期内的维修费用、应缴纳的税费等，甲、乙双方经协商确认上述三项工程的结算总金额为4400万元，第四项确认自本协议签订之日起，应由乙方承担的工程项目税费、维修费用、工程质量不合格部分的返工修复费用，由甲方承担。上述三、四项在明确“上述三项工程存在工程质量缺陷”的前提下结算总金额为4400万元，同时确认“应由乙方承担的工程项目税费、维修费用、工程质量不合格部分的返工修复费用，由甲方承担”。同时第七条第三款约定“自本协议签订之日起，甲、乙双方上述工程项目所产生的所有债权债务（包括但不限于价款、滞纳金、违约金、赔偿金等其他债权债务等）已全部结清”。协议全文自身的条款反映了双方当事人是在自愿协商、互谅互让的基础上达成的该协议，反映了当事人的真实意思表示。因此，应以此为依据确定涉案工程款，本案已无须对于涉案工程款再进行鉴定，一审法院未组织鉴定并无不当。

二、***、***主张“因签订上述结算协议时，正值腊月二十八日，在双重压力之下，原告被迫签订了上述条约”中的双重压力为“腊月二十八结算农民工工资”。腊月二十八年关将近，属于正常的结算农民工工资的时间，也是建筑业农民工结算工资的行业习惯。因此，“腊月二十八结算农民工工资”不属于《中华人民共和国民法典》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十条、第一百五十一条规定的重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危导致的显失公平，致使当事人请求撤销民事行为的情形。即便是显失公平，也是因乘人之危导致的显失公平才符合第一百五十一条规定的可申请撤销的情形。

三、按照《工程建设合同协议结算书》，上述三项工程的结算总金额为4400万元，签订时已经支付工程款3650万元。余款750万元根据湖北振鹏公司提交的转款记录截止2019年11月7日止支付710万元，尚有40万元工程款未付。一审因为***、***未提出该项诉讼请求，未予审查。二审中，***、***未对此提出上诉，本院亦不予审理。

综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。***、***的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费102875元由***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　毛　峰

审判员　汪书力

审判员　张杨玉

二〇二二年八月二十九日

书记员　董艳乐