上海科明制冷设备安装有限公司、某某请求公司收购股份纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终1057号

上诉人(原审原告)：***，男，1947年3月8日出生，汉族，住上海市宝山区。

委托诉讼代理人：陈鲲，上海融力天闻律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：上海科明制冷设备安装有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：彭忆萍，执行董事。

委托诉讼代理人：沈汉明。

委托诉讼代理人：谢锦春，德恒上海律师事务所律师。

上诉人***、上诉人上海科明制冷设备安装有限公司因请求公司收购股份纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初12343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求，判令上海科明制冷设备安装有限公司支付股权回购款2,436,535元。2.本案案件受理费由上海科明制冷设备安装有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。(一)上海科明制冷设备安装有限公司从2002年至2013年每年均盈利,从未出现过亏损情况。其中,上海科明制冷设备安装有限公司2002年至2007年的利润之和为600余万元,这一事实有上海市普陀区人民法院以及上海市第二中级人民法院相关生效判决予以证实。(二)上海沪中会计师事务所作出的沪会中事(2013)司法鉴定第4号《司法鉴定意见书》认定上海科明制冷设备安装有限公司2002年至2011年利润之和为10,055,867.44元,其中以利润分配的名义支出了6,055,231.44元,该支出中绝大部分属于“内容不详”,同时司法鉴定人员在法院向其所作的笔录中认为剩余的4,000,636元尚在上海科明制冷设备安装有限公司处。(三)上海科明制冷设备安装有限公司一审庭审中认可从2005年以后至今从未分配过公司利润。二、从上述基本事实足以推导出一审判决未计入2002年至2011年上海科明制冷设备安装有限公司的利润至计算收购股权的基数中是错误的。理由如下：(一)既然上海科明制冷设备安装有限公司从2002至2013年每年均盈利,那么上海科明制冷设备安装有限公司的净资产肯定是逐年增加的。(二)上海科明制冷设备安装有限公司虽以利润分配的名义做账支出6,055,231.44元,但绝大部分支出是“内容不详”的,也就是说,是否实际支出尚存疑。退一步说,即使实际支出了,但由于上海科明制冷设备安装有限公司在一审庭审中始终认可从2005年至今从未分配过公司利润,因此该支出在性质上并非法律意义上的利润分配，而是经营成本的支出。因此,2002年至2011年上海科明制冷设备安装有限公司累积利润应计算至计算收购股权的基数中。(三)除此之外,上海科明制冷设备安装有限公司尚有4,000,636元利润未支出,肯定应与6,055,231.44元一道计算至计算收购股权的基数中。三、上海申洲大通会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充报告》结论中没有计入上海科明制冷设备安装有限公司2002年至2011年的利润。四、银信资产评估有限公司出具的《评估咨询报告》中关于中江路XXX号XXX室的房屋价值评估的结论(即价值177.44万元)不应采信,只能采信其之前出具的《评估咨询报告征求意见稿中》关于中江路XXX号XXX室的房屋价值评估的结论(即价值218.59万元)。综上,一审判决有误，故依法提起上诉。

上海科明制冷设备安装有限公司上诉请求：1.撤销(2018)沪0107民初字12343号民事判决,发回重审或依法改判驳回***的一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一、一审法院判决支付股权收购款,但未处理上海科明制冷设备安装有限公司收购股权以及***履行上海科明制冷设备安装有限公司收购其股权的义务,显然是不公正,而且会产生讼累。二、一审法院错误适用《司法鉴定书》及《评估咨询报告》的结论,对于争议的事项均未能依职权查明并依法处理,加重了上海科明制冷设备安装有限公司的责任。对于评估报告提示的特别事项说明,资产评估师认为其因受评估规范的限制,无法作出结论,提请法院审查后确认,但一审法院审而不理,未能查明事实并处理,且将不利后果均强加于上海科明制冷设备安装有限公司,因此显然是错误的。(一)未认定其他应收款工程项目中未开具发票的743,707.30元为购买工程材料的事实,虚增了上海科明制冷设备安装有限公司股权权益价值。(二)未认定税务罚款事项应当计入当期资产损益是错误的。评估报告列示了上海科明制冷设备安装有限公司期后因2012年购材料未开发票补缴了企业所得税198,343.76元。(三)未公平处理应收泰州复旦张江药业公司1,171,682元以及赔偿款3,652,894元,律师费用617,499元,增加了上海科明制冷设备安装有限公司的应收账款金额,减少了应付债务,进而虚增了上海科明制冷设备安装有限公司的股权权益价值。(四)错误适用审计报告中将上海科明制冷设备安装有限公司与***之间诉讼中聘请律师发生的费用,均摊至上海科明制冷设备安装有限公司及另两名股东名下,缺乏依据,应调整为上海科明制冷设备安装有限公司的管理费用。三、未能依法认定***诉请上海科明制冷设备安装有限公司收购股份的权利应受其未履行股东出资义务的限制。截止2013年12月31日,***通过诉讼,没有出资取得了公司15%的股权份额,但仅占公司其余股东两次增资后总投资4%的出资,拒不履行法院2012年10月生效判决的11%的出资义务。上海科明制冷设备安装有限公司同意收购***的股权,是基于已经完成实缴出资的股权,否则该等股权更多是名义上,***并没有按其持股比例对上海科明制冷设备安装有限公司作出相应的贡献,又拒不履行出资义务,是无法确认收购股权的对价。综上,上海科明制冷设备安装有限公司认为,一审法院认定事实不清,错误引用审计及评估意见,适用法律不当,错误认定***要求上海科明制冷设备安装有限公司收购其股权的比例,直接加重了上海科明制冷设备安装有限公司的责任。故提起上诉。

双方均不同意对方的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令上海科明制冷设备安装有限公司以合理的价格收购***在上海科明制冷设备安装有限公司处15%的股权，合理的价格暂估为1,800,000元。

一审法院认定事实：上海科明制冷设备安装有限公司于2001年5月28日经工商登记设立,法定代表人为彭忆萍,公司不设董事会和监事会,只设执行董事一名即彭忆萍、监事一名即沈汉明,注册资本为800,000元,其中彭忆萍出资480,000元、沈汉明出资320,000元,股权比列分别为60%、40%。2004年2月,上海科明制冷设备安装有限公司注册资本增至2,000,000元。其中,彭忆萍出资1,200,000元,沈汉明出资800,000元。2004年10月,上海科明制冷设备安装有限公司注册资本增至3,000,000元,其中彭忆萍出资1,800.000元,沈汉明出资1,200.000元。2008年8月12日,***向一审法院提起诉讼,要求确认其是上海科明制冷设备安装有限公司的股东,拥有15%的股权,案号为(2008)普民二(商)初字第934号。经审理,一审法院认为,2002年3月14日签订的《***付总经理入股上海科蕾、上海科明制冷设备安装有限公司协议书》系各方当事人真实意思表示。该协议书的内容实质为***持有上海科明制冷设备安装有限公司15%股份,***取得股权的方式为***以工具、材料作价出资以及彭忆萍、沈汉明代上海科明制冷设备安装有限公司赠予,故一审法院于2009年7月23日判决确认***享有上海科明制冷设备安装有限公司15%的股权。上海科明制冷设备安装有限公司不服提起上诉,本院于2010年2月26日作出驳回上诉,维持原判的终审判决。2012年6月7日,***以彭忆萍、沈汉明私分上海科明制冷设备安装有限公司财产为由起诉至一审法院,要求彭忆萍、沈汉明返还私分上海科明制冷设备安装有限公司的财产4,905,437.43元,案号为(2012)普民二(商)初字第673号。一审审理过程中,一审法院于2012年8月27日委托上海沪中会计师事务所有限公司对上海科明制冷设备安装有限公司2002年3月14日至2011年底期间财务情况进行司法审计。该事务所于2013年7月31日作出沪会中事[2013]司会鉴字第4号《司法会计鉴定意见书》一份,鉴定意见为：1.2002年初账面上海科明制冷设备安装有限公司实现净利润-28,399.92元;2.2002年1月至2006年12月期间,上海科明制冷设备安装有限公司账面实现净利润6,338,649.19元,根据现有会计资料,会计师事务所无法发表意见,暂按账面数列示。3.2007年1月至2011年12月期间,上海科明制冷设备安装有限公司经审计调整后实现净利润3,745,618.17元。4.2002年1月至2011年12月期间,上海科明制冷设备安装有限公司从实现净利润中列支6,055,231.44元,根据现有会计资料,会计师事务所无法发表意见,暂按账面数列示。另外,该意见书还认为：1.关联单位之间存在收入和成本的混淆现象,造成收入与成本不配比,可能会造成上海科明制冷设备安装有限公司虚增利润的情况,但审计公司根据现有资料无法进行核对。2.对上海科明制冷设备安装有限公司2007年1月至2011年12月期间的净利润,是按社会主营业务利润水平估算,估算结果与上海科明制冷设备安装有限公司实际利润可能会存在差异。3.净利润支付中内容不详的列支,可能会包括利润分配股东会决议中的分配金额,但根据现有资料审计公司无法进行核对。因一审法院认为该案可能涉嫌犯罪移送公安机关,公安机关经审查认为无犯罪嫌疑,将案件退回一审法院,一审法院再次立案,并于2015年8月24日作出对***全部诉请不予支持的判决。***不服上诉于本院。本院以事实不清为由发回一审法院重新审理。在一审法院重审后,***申请撤回起诉,一审法院予以准许。

2012年8月30日,上海科明制冷设备安装有限公司以***未补缴出资义务为由向一审法院提起诉讼,案号为(2012)普民二(商)初字第969号。一审法院于2012年10月12日作出一审判决,判决***应向上海科明制冷设备安装有限公司补缴注册资本330,000元。上海科明制冷设备安装有限公司不服提起上诉,本院于2013年1月30日作出驳回上诉,维持原判的终审判决。该案生效后,由于***到期未履行,故上海科明制冷设备安装有限公司向一审法院申请强制执行,案号为(2013)普执字第1670号。后***分数笔于2016年2月19日最终将上述330,000元全部付清。

2014年3月29日,上海科明制冷设备安装有限公司召开股东会,实际到会股东为彭忆萍、沈汉明,该股东会形成2013年度股东会决议一份,决议主要内容：2013年度公司净利润为231,000元,考虑到公司已多年未进行过利润分配,经现场代表85%股权股东同意,决定提取100,000元(超过43%)作股东利润分配,分配金额按各自所持股份比例确定,税收按国家规定由公司代扣代缴。彭忆萍、沈汉明同意上述股东会决议的内容。2014年5月9日,***在上述股东会决议的尾部写下：“一、我早已向法院提起了回购股份之诉讼,现等开庭中。二、你们二人多年来通过做假账的方式,侵吞了科明公司的巨额资产,这一点经过司法审计已证实,等法院判决中。包括你二人多年来提交给工商的年检财务资料及提供给税务的资料均是虚假的。三、根据这些情况,无法想象你们面前提供的财务状况及公司状况的真实性,所以其无法同意你们私自召开股东会(形成)的决议。”

2014年6月22日,上海科明制冷设备安装有限公司就公司经营期限延长召开股东会,应到股东为3人,实到股东为彭忆萍、沈汉明,该股东会又形成决议一份,主要内容：2014年10月公司经营期限届满,经现场代表85%股权股东同意,决定修改公司章程而使公司续存。没有参加会议的代表15%股权的***股东拟用通讯表决方式表达自己的意愿。彭忆萍、沈汉明对上述股东会决议予以同意,***未参加上述股东会。2014年6月27日,***在上述股东会决议的尾部发表如下意见：“一、司法审计证实你二人有侵占公司利润9,050.000(元)的嫌疑,今法院在审理中,就会判决。根据判决再决定如何处理。二、不提供本人签字的股东会决议给工商局为造假行为,后果自负。”此外,***表示不同意上海科明制冷设备安装有限公司公司经营期限延长。

后一审法院委托上海申洲大通会计师事务所有限公司对上海科明制冷设备安装有限公司2012年1月1日至2013年12月31日及2014年12月31日止的财务状况分别进行审计,上述会计师事务所出具《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充报告》各一份,上述材料显示：上海科明制冷设备安装有限公司截至2013年12月31日总资产为8,629,611.36元,总负债为4,420,918.34元,净资产为4,208,693.02元;上海科明制冷设备安装有限公司截至2014年12月31日总资产为8,696,433.88元,总负债为4,175,579.80元,净资产为4,520.854.08元。在上述审计意见的基础上,银信资产评估有限公司于2019年7月17日出具《评估咨询报告》一份,该报告显示评估基准日为2013年12月31日及2014年12月31日上海科明制冷设备安装有限公司的股东全部权益价值评估值分别为6,187,700元、6,313,800元。此外,上述报告又另行披露以下主要特别事项：1.其他应收款工程项目未开具发票,审计调整743,707.30元。该款项无对应的实物资产、也无对应的债务人,评估按此金额列示。此项调整涉及其后补缴2012年企业所得税198,343.76元。2.应收泰州复旦张江药业有限公司1,171,682元,贷款已计入利润,纳入评估范围。涉及期后民事赔偿[判决书(2017)苏1291民初319号、(2018)苏12民终801号、(2016)苏1291民初461号、(2018)苏12民终760号],上海科明制冷设备安装有限公司应支付泰州复旦张江药业有限公司共3,652,894元,赔款因发生时点在评估基准日之后,未纳入评估结论。

一审法院另查明,上海科明制冷设备安装有限公司公司章程第十三条规定：在规定期限内足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。否则,就向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

一审法院再查明,***于2013年12月27日向上海市嘉定区人民法院提起涉案诉讼,后上海市嘉定区人民法院报请本院指定管辖,本院指定一审法院管辖后,一审法院于2014年4月28日立案。后***分别于2015年12月23日、2018年5月23日两次申请撤诉后又分别重新起诉,后一次撤诉后再次立案即本案。

一审法院审理过程中,上海科明制冷设备安装有限公司表示在2005年至2013年期间其有利润却从未向公司股东分配过。此外,***与上海科明制冷设备安装有限公司双方均同意按2013年12月31日作为计算收购股权的基准点。

一审法院认为,由于上海科明制冷设备安装有限公司连续五年以上有盈利但未向作为股东的***分配利润,在上海科明制冷设备安装有限公司未有证据证明其不符合分配利润条件的情况下,***有权要求上海科明制冷设备安装有限公司收购其股权。虽然根据公司法相关司法解释的规定,上海科明制冷设备安装有限公司有权对未全面履行出资义务股东的自益权等股东权利进行合理限制,但前提是需要在公司章程中或是通过股东会决议对此进行明确规定。然上海科明制冷设备安装有限公司公司章程仅是要求未足额出资股东向已足额出资股东承担违约责任,而该违约责任的范围及承担方式并未进一步明确。此外,上海科明制冷设备安装有限公司也自认至今未曾召开股东会对***的自益权进行过限制,故在***已出资完毕的情况下,上海科明制冷设备安装有限公司要求仅按4%收购***股权的辩称,于法无据，一审法院不予采信。至于计算收购股权的基数,一审法院认为,由于资产评估是以时点数为基准计算企业净资产价值的方法,包含了企业从成立至该时点所有的经营业务所产生和累积形成的资产和负债,故涉案评估报告中所得出的结论包含了上海科明制冷设备安装有限公司从成立之日起至2013年12月31日或2014年12月31日止的所有经营收入、成本和利润,因此对于2002年3月14日至2011年期间估算的企业利润是不能另行加入企业净资产评估结论中,故上海科明制冷设备安装有限公司的该项辩称,于法有据,一审法院予以采信。现***与上海科明制冷设备安装有限公司双方均同意以2013年12月31日为基准点计算股东的全部权益价值,该合意未有违法之处,一审法院予以准许。另外,涉案评估报告的评估范围就是上海科明制冷设备安装有限公司截至评估基准日所拥有的全部资产及负债,专业的审计评估机构在充分考虑双方意见的情况下已出具了正式报告并作出了结论,故一审法院对上海科明制冷设备安装有限公司提出的有关异议不予认可。

一审法院判决：一、上海科明制冷设备安装有限公司应于判决生效之日起十日内支付***股权收购款928,155元;二、对***的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,292元,审计费120,000元、评估费85,000元,二项合计231,292元(***已预付),由***负担143,186元,由上海科明制冷设备安装有限公司负担88,106元。

本院二审期间，上诉人***没有提供新证据；上海科明制冷设备安装有限公司向本院提供了江苏省高级人民法院民事裁定书两份，案号分别为(2019)苏民申54号、(2019)苏民申39号，用于证明就两案而言，相关的诉讼程序已经结束，应当将这两笔赔偿款列入公司债务。对于这两份证据，本院认为，(2019)苏民申54号民事裁定书上海科明制冷设备安装有限公司已在一审法院审理中提供了，不是新证据；虽然(2019)苏民申39号民事裁定书制作于2020年1月15日，可以认为是新证据，但该案最初诉讼日期为2016年，远离本案股权价值基准点，因此该证据虽为新证据，但与本案争议焦点无关。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，一审法院判决上海科明制冷设备安装有限公司收购***的股份有充分的事实依据和法律依据，具体理由一审法院在其“本院认为”中陈述倍详，本院在此不再赘述。现在本案争议的是：1.***的股权是多少？2.上海科明制冷设备安装有限公司究竟以什么价格收购***的股权？

关于***的股权份额的问题，一审法院认为是按照15%的比例收购，一审法院裁判文书已经就其裁判依据作了阐明；而从法律、司法解释的角度讲，虽然上海科明制冷设备安装有限公司可以对未实际出资的股权进行限制，但这需要公司章程或董事会决议的约定。从上海科明制冷设备安装有限公司的公司章程看，并没有就此项内容进行约定，因此上海科明制冷设备安装有限公司要求按照4%的比例收购***的股权缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采信是正确的，本院予以维持。

关于上海科明制冷设备安装有限公司以何种价格收购***股权的问题？由于本案之前已有数场诉讼，其中就有对上海科明制冷设备安装有限公司从成立至2011年12月的《司法会计鉴定意见书》，还有后来从2012年1月1日到2013年12月31日的《司法鉴定意见》、至2014年12月31日的《司法鉴定补充报告》，在上述审计意见的基础上，又有《评估咨询报告》。上述一系列审计报告应该对上海科明制冷设备安装有限公司的财务状况以及资产状况作出比较详尽的计算，在此基础上，一审法院就***股权的价值作出认定，并依法判决并无不当，本院予以确认。这里，本院需要指出的一点是，公司利润以及净资产是一个动态的过程，不能将其中一个时段列出来作为股权价值的计算依据，而应当计算至一个基准点。另外，上海科明制冷设备安装有限公司提供的江苏法院的相关裁决发生在2016年之后，因此上海科明制冷设备安装有限公司要求将这两笔作为公司债务，进而影响今***的股权价格没有理由，本院不予支持。

综上所述，***、上海科明制冷设备安装有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26,292元，由***负担13,146元，上海科明制冷设备安装有限公司负担13,146元。

本判决为终审判决。

法官助理薛谦

审判长　　高中伟

审判员　　庄龙平

审判员　　杨怡鸣

二〇二〇年四月十三日

书记员　　董晓燕

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……