响水县美丽乡村建设有限公司、江苏泰盛达建设工程有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省响水县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0921民初401号

原告：响水县美丽乡村建设有限公司，住所地响水县城规划路1号金色家园。

法定代表人：何华，该总经理。

委托诉讼代理人：王甜甜，该公司员工。

委托诉讼代理人：高文苑，该公司员工。

被告：江苏泰盛达建设工程有限公司，住所地盐城市亭湖区伍佑镇通榆北路18号。

法定代表人：夏琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张吉龙，男，1964年10月25日生，汉族，住响水县。

委托诉讼代理人:张高龙，响水县七套法律服务所法律工作者。

原告响水县美丽乡村建设有限公司（以下简称美丽乡村公司）与被告江苏泰盛达建设工程有限公司（以下简称泰盛达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序第二次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告美丽乡村公司的委托诉讼代理人王甜甜、高文苑，被告泰盛达公司的委托诉讼代理人张吉龙到庭参加诉讼，第二次开庭时原告美丽乡村公司的委托诉讼代理人王甜甜、高文苑，被告泰盛达公司的委托诉讼代理人张高龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告美丽乡村公司向本院提出诉讼请求：1.确认原被告双方签订的《建设工程施工合同》合同有效；2.判令被告撤销对原告的不合理投诉，并公开登报道歉；3.判令被告承担违法分包的违约责任，即合同总价2%的违约金160474.67元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告通过公开招投标的方式于2017年9月与被告签订了《建设工程施工合同》，由被告承建原告响水县农牧循环生猪标准化生态健康养殖基地工程（七套甫舍地块）（以下简称该项目），符合《招投标法》、《合同法》及相关法律法规的规定，属于有效合同，请求法院依法认定该合同合法有效。被告在承建该项目时项目经理为成伟，2020年9月该项目的违法分包人张吉龙向盐城市及响水县清理拖欠民营企业中小企业账款工作领导小组办公室的举报称原告欠付其工程款，而被告在原告与其沟通确认过程中明确违法分包人为该项目的项目经理，该违法分包人系挂靠施工，根据原被告之间签订施工合同约定该项目的项目经理为成伟，且合同3.5.2条已明确约定不得分包，被告的行为已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任，向原告赔偿违约金160474.67元。原告严格按照合同约定向被告支付工程进度款，被告的不合理投诉已经严重影响到原告的声誉，原告请求法院依法判决被告撤回不合理投诉，并公开登报道歉。

被告泰盛达公司辩称，1、2017年10月12日原被告签订的建设工程施工合同是否具备法律效力，请法院依法审核；2、被告的代理人张吉龙为该施工合同的实际施工人，该工程于2018年4月28日竣工，2019年1月10日送审计局进行审计，约2019年1月30日，审计单位口头要求与张吉龙以600万元的价格进行结算，张吉龙，没有同意；后在2020年1月30日左右，审计单位又口头要求与张吉龙以700万元的价格进行结算，张吉龙仍然没有同意，再于2020年9月11日，江苏双清工程造价咨询有限公司出具“工程结算审定单”，审计总金额为7952785.74元，在该审定单上，原告盖章予以确认，同时，被告盖章认可，实际施工人张吉龙也签署“同意审计意见”。从上述内容可以清楚知道，原告是知道也认可实际施工人张吉龙的。在原告一直拖欠实际施工人张吉龙工程款的情况下，被告认为，实际施工人张吉龙有权向有关部门投诉及要求原告履行给付工程款的义务。3、被告不应该承担原告的任何违约责任，因为违约在先的是原告，没有按时足额给付工程款。

本院经审理，认定事实如下：

2017年9月21日，被告泰盛达公司中标原告美丽乡村公司的响水县农牧循环生猪标准化生态健康养殖基地项目（七套甫舍地块）。2017年10月12日，原被告双方签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：计划公开日期2017年10月12日，计划竣工日期2017年12月30日。工期总日历天数：80日历天。签约合同价为8023733.76元，项目经理成伟，合同3.5.2分包的确定规定：允许分包的专业工程包括如确有主体结构、关键性工作之外的专业工程需要分包，须经发包人认可。其他关于分包的约定：本工程发包人谢绝一切形式的挂靠和违法分包，如发现承包人有转包或违法分包，限令改正。否则发包人有权利立即终止合同，承包人并负违约责任，并向发包人承担合同总价2%的违约赔偿，及赔偿由此给发包人造成的一切损失。12.4.1关于付款周期约定：本项目合同范围内的全部工程竣工验收合格后20个工作日内付至合同价的70%（扣除暂列金），出审计报告后一年时付至审定总额的90%，剩余工程款待出具审计报告后满二年时付清。（除留审定总额3%转为质保金，质保金从工程竣工验收合格之日起按每年退还1%逐年返还，待质保期满后三十日内全部结清，无息）。13.2.5承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为承包人原因造成的延误工期，承包人向发包人承担合同价款万分之四∕天的违约赔偿。双方还对工程质量、安全文明施工、工期和进度等内容进行了约定。后该工程实际于2017年11月1日开工，2018年4月28日竣工，并出具了单位工程竣工验收证明书。2020年9月11日，江苏双清工程造价咨询有限公司出具案涉工程的工程造价咨询报告书，在工程结算审定单上载明：合同价为8023733.76元，送审价9892390.18元，审定价为7952785.74元。原告美丽乡村公司、泰盛达公司在该审定单上盖公司章印，张吉龙在该审定单上签字并备注同意审定意见。

另查明，2017年12月6日原被告双方签订借款协议，被告向原告借款200万元，约定借款时间从2017年12月6日至2018年3月5日，借款月息1.2%。到期一次性还本付息，被告泰盛达公司实际归还借款本息2125500元，由原告美丽乡村公司于2018年7月3日出具收据。2018年2月12日双方签订借款协议，被告借款160万元，用于发放农民工工资借款期限从2018年2月13日起至2018年5月12日止，共3个月，按照年利率12%计算利息，应于2018年5月12日一次性还本付息，后被告实际归还本息1666800元，并由原告于2018年7月3日出具收据。2018年7月3日原告美丽乡村公司向被告泰盛达公司转账支付1395863.6元，2018年8月30日共计支付农民工工资595689元、2018年9月3日-10日，共计支付农民工工资78175元，2019年2月2日被告泰盛达公司向原告发出《关于申请预付工程款的报告》，该报告向原告申请预付工程款800000元，并作出特别承诺如出现农民工上访、农民工闹事等事件或类似情形则由我公司自行出资处理，同时由此产生的法律责任（包括但不限于刑事责任、民事责任等一切责任）均由我公司和项目负责人张吉龙承担，与原告无关。泰盛达公司在该报告上盖公司章印，张吉龙签名捺印。后原告美丽乡村公司支付该笔800000元给泰盛达公司。

2020年12月份左右，张吉龙向盐城市拖欠民营中小企业账款工作领导小组举报原告拖欠农民工工资276.462214万元，拖欠时间627天。

上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、银行转账凭证、借款协议、竣工验收证明书等予以证明。

本院认为，原告美丽乡村公司与被告泰盛达公司签订建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应按约履行合同。对原告要求确认双方签订的建设工程施工合同有效的诉讼请求，本院予以支持。本案的争议焦点为张吉龙的身份。张吉龙在第一次庭审当中陈述其为实际施工人，被告泰盛达公司在第一次庭审时出具委托书证明张吉龙为公司员工，后在第二次庭审时泰盛达公司也认可张吉龙实际施工人的身份，但否认张吉龙为其公司员工，被告的陈述前后互相矛盾，原告提供的预付工程款报告书及工程审定单上张吉龙亦签字认可，故本院认定泰盛达公司在承接案涉工程后将该工程又违法分包给张吉龙，张吉龙为案涉工程的实际施工人。根据原被告双方合同3.5.2约定，案涉工程不允许转包或违反分包，如违约，承包人需向发包人即本案原告承担合同总价2%的违约赔偿，即160474.67元（8023733.76×2%），对原告该诉讼请求本院予以支持。对原告主张的要求被告撤销对原告的不合理投诉，并公开登报道歉的诉讼请求，因该主张非民事诉讼处理的范围，对原告该主张本院不予处理。被告辩称，是原告拖欠工程款违约在先，所以才向拖欠民营企业中小企业账款工作领导小组办公室反映问题，不是举报，不应由其承担违约责任，且原告对张吉龙是实际施工人的事实是明知的，对此被告没有提供证据且原告不予认可，因该禁止分包的约定是双方合同所规定的，与案涉工程款有无支付及支付情况没有因果关系，且原告工程款支付进度并未违反合同的约定，故对被告该辩解本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告响水县美丽乡村建设有限公司与被告江苏泰盛达建设工程有限公司于2017年10月12日签订的《建设工程施工合同》合同有效；

二、被告江苏泰盛达建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告响水县美丽乡村建设有限公司违约金160474.67元；

三、驳回原告响水县美丽乡村建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。

案件受理费3510元（原告已预交1755），由被告江苏泰盛达建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　李丹丹

人民陪审员　　张水芹

人民陪审员　　汪成龙

二〇二一年七月二十七日

书　记　员　　吉　敏