江苏泰盛达建设工程有限公司、响水县美丽乡村建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5971号

上诉人(原审被告)：江苏泰盛达建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区伍佑镇通榆北路**。

法定代表人：夏琴，该公司总经理。

委托诉讼代理人:喻胜修，陕西至正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：响水县美丽乡村建设有限公司，，住所地江苏省响水县城规划路**金色家园

法定代表人：何华，该总经理。

委托诉讼代理人：王甜甜，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：高文苑，女，该公司员工。

上诉人江苏泰盛达建设工程有限公司（以下简称泰盛达公司）因与被上诉人响水县美丽乡村建设有限公司（以下简称美丽乡村公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2021)苏0921民初401号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰盛达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回美丽乡村公司的该项诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由美丽乡村公司承担。事实与理由：一、原审判决存在明显的违反民事诉讼法关于当事人诉讼地位的规定，依法应予纠正。原审判决中在列当事人部分将张某列为泰盛达公司委托诉讼代理人，但是在判决中却认定张某为诉争建设工程的实际施工人。根据民事诉讼法第五十八条规定:“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。但是判决书在委托代理人张某的职业一栏有意未载明。即：如果一审判决认为张某是泰盛达公司单位的职员，那他就有权利代理泰盛达公司参加诉讼；如果认为张某不是泰盛达公司的职员，那他就不具有作为泰盛达公司代理人的资格。根据民诉法58条的规定，公民做当事人的代理人应当有“当事人所在社区、单位以及有关社会团体”的推荐。但原审判决既不认为张某是泰盛达公司的职员，也没有“当事人所在社区、单位以及有关社会团体”的推荐材料，就赫然将张某列为泰盛达公司代理人，显然原审法院认为张某是泰盛达公司的员工，那么在判决主文某认为张某是实际施工人。二、原审判决认定事实不清、适用法律错误，判决第二项依法应予撤销。1.泰盛达公司与美丽乡村公司间的建设工程施工合同在合同中约定了“谢绝…切形式的挂靠和违法分包”，但是本案在审理中美丽乡村公司并未提供泰盛达公司违法分包、挂靠的相应证据，仅仅是美丽乡村公司的主张和陈述。”美丽乡村公司在没有证据的的情况下主张泰盛达公司对涉案工程进行了违法分包，依法不应支持。2.从涉案的《建设工程施工合同》3.5.2条关于分包的约定为：本工程发包人谢绝一切形式的挂靠和违法分包，如发现承包人有转包或者违法分包，限令改正。否则发包人有权利立即终止合同，承包人并负违约责任……根据中文的行文形式和完整意思理解，该条款分为两层意思，即：1.不允许挂靠、违法分包、转包，发现了这些情况，首先要限令改正，该句子后面特用了一个句号，而不是分号或逗号。这是一个完整的句子，表达了一个完整的意思。发现挂靠、违法分包、转包情形，责令整改，整改后合同继续履行。2.限令整改后仍不改正的，发包人可以行使合同解除权，承包人并负违约责任。所以根据该条约定可以得出这么几层意思：1.涉案不允许挂靠、违法分包、转包；2.发现了挂靠、违法分包、转包，发包人先要限令承包人整改；3.承包人改正了，合同继续履行；4.承包人在发包人发出限令改正通知后仍不整改的，发包人有权行使解除权，并要求承包人承担违约责任。这里的“否则”显然是对前一个句子转折处理。这里发现、责令改正、否则是关键词。在原审审理中没有查明发包人什么时间“发现”承包人“违法分包”了，什么时间、以什么形式通知承包人“限令改正”了。如果没有发现，也没有限令改正，就递进不到“否则”。换句话说就是：在发包人限令承包人改正，而发包人不改正的情况下才会出现发包人行使合同解除权、承包人承担违约责任的法律后果，不改正是承担违约责任前置条件。但是，原审法院没有查明美丽乡村公司何时“发现”、何时发出了“限令整改”通知、承包人接到没接到“限令改正”通知、是不是接到“限令改正”通知拒不改正基本事实的情况下，直接越过不改正是承担违约责任前置条件，迳行判决泰盛达公司承担违约金，是对当事人意思自治原则的漠视和践踏，也是对《民法典》第577条狭隘的理解和适用。综上，泰盛达公司认为原审判决存在明显的违反民事诉讼法关于当事人诉讼地位的规定，程序错误；在美丽乡村公司没有举证何时“发现”违法分包、何时发出了“限令整改”通知、承包人接到没接到“限令改正”通知、接到“限令改正”通知拒不改正基本事实的情况下，迳行判决泰盛达公司承担违约责任，事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。

美丽乡村公司辩称，1.关于张某的代理权限问题，在一审中张某当庭陈述其是泰盛达公司员工，但并未向一审法院提交劳动合同或相关社保证明，故一审法院举行了第二次开庭，泰盛达公司委托了另外一名代理人参加诉讼。2.关于违约金的问题，对于合同3.5.2条，本合同禁止主体结构和关键部位进行分包，在一审审理中，张某承认该涉案工程全部由其进行施工，已经形成事实，没有办法对承包人的转包或违法分包行为进行改正，故美丽乡村公司认为要求承包人承担违约责任是合理的诉讼请求。工程施工过程中，美丽乡村公司是不知道张某的身份的，美丽乡村公司在施工过程中一直以为张某是项目经理。综上，请求驳回上诉，维持原判。

美丽乡村公司向一审法院起诉请求：1.确认泰盛达公司、美丽乡村公司双方签订的《建设工程施工合同》合同有效；2.判令泰盛达公司撤销对美丽乡村公司的不合理投诉，并公开登报道歉；3.判令泰盛达公司承担违法分包的违约责任，即合同总价2%的违约金160474.67元；4.诉讼费由泰盛达公司承担。

一审法院经审理查明，2017年9月21日，泰盛达公司中标美丽乡村公司的响水县农牧循环生猪标准化生态健康养殖基地项目（七套甫舍地块）。2017年10月12日，美丽乡村公司、泰盛达公司双方签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容为：计划公开日期2017年10月12日，计划竣工日期2017年12月30日。工期总日历天数：80日历天。签约合同价为8023733.76元，项目经理成伟，合同3.5.2分包的确定规定：允许分包的专业工程包括如确有主体结构、关键性工作之外的专业工程需要分包，须经发包人认可。其他关于分包的约定：本工程发包人谢绝一切形式的挂靠和违法分包，如发现承包人有转包或违法分包，限令改正。否则发包人有权利立即终止合同，承包人并负违约责任，并向发包人承担合同总价2%的违约赔偿，及赔偿由此给发包人造成的一切损失。12.4.1关于付款周期约定：本项目合同范围内的全部工程竣工验收合格后20个工作日内付至合同价的70%（扣除暂列金），出审计报告后一年时付至审定总额的90%，剩余工程款待出具审计报告后满二年时付清。（除留审定总额3%转为质保金，质保金从工程竣工验收合格之日起按每年退还1%逐年返还，待质保期满后三十日内全部结清，无息）。13.2.5承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为承包人原因造成的延误工期，承包人向发包人承担合同价款万分之四∕天的违约赔偿。双方还对工程质量、安全文明施工、工期和进度等内容进行了约定。后该工程实际于2017年11月1日开工，2018年4月28日竣工，并出具了单位工程竣工验收证明书。2020年9月11日，江苏双清工程造价咨询有限公司出具案涉工程的工程造价咨询报告书，在工程结算审定单上载明：合同价为8023733.76元，送审价9892390.18元，审定价为7952785.74元。美丽乡村公司、泰盛达公司在该审定单上盖公司章印，张某在该审定单上签字并备注同意审定意见。

一审法院另查明，2017年12月6日美丽乡村公司、泰盛达公司双方签订借款协议，泰盛达公司向美丽乡村公司借款200万元，约定借款时间从2017年12月6日至2018年3月5日，借款月息1.2%。到期一次性还本付息，泰盛达公司实际归还借款本息2125500元，由美丽乡村公司于2018年7月3日出具收据。2018年2月12日双方签订借款协议，泰盛达公司借款160万元，用于发放农民工工资借款期限从2018年2月13日起至2018年5月12日止，共3个月，按照年利率12%计算利息，应于2018年5月12日一次性还本付息，后泰盛达公司实际归还本息1666800元，并由美丽乡村公司于2018年7月3日出具收据。2018年7月3日美丽乡村公司向泰盛达公司转账支付1395863.6元，2018年8月30日共计支付农民工工资595689元、2018年9月3日-10日，共计支付农民工工资78175元，2019年2月2日泰盛达公司向美丽乡村公司发出《关于申请预付工程款的报告》，该报告向美丽乡村公司申请预付工程款800000元，并作出特别承诺如出现农民工上访、农民工闹事等事件或类似情形则由我公司自行出资处理，同时由此产生的法律责任（包括但不限于刑事责任、民事责任等一切责任）均由我公司和项目负责人张某承担，与美丽乡村公司无关。泰盛达公司在该报告上盖公司章印，张某签名捺印。后美丽乡村公司支付该笔800000元给泰盛达公司。

2020年12月份左右，张某向盐城市拖欠民营中小企业账款工作领导小组举报原告拖欠农民工工资276.462214万元，拖欠时间627天。

一审法院认为，美丽乡村公司与泰盛达公司签订建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应按约履行合同。对美丽乡村公司要求确认双方签订的建设工程施工合同有效的诉讼请求，一审法院予以支持。本案的争议焦点为张某的身份。张某在第一次庭审当中陈述其为实际施工人，泰盛达公司在第一次庭审时出具委托书证明张某为公司员工，后在第二次庭审时泰盛达公司也认可张某实际施工人的身份，但否认张某为其公司员工，泰盛达公司的陈述前后互相矛盾，美丽乡村公司提供的预付工程款报告书及工程审定单上张某亦签字认可，故一审法院认定泰盛达公司在承接案涉工程后将该工程又违法分包给张某，张某为案涉工程的实际施工人。根据美丽乡村公司、泰盛达公司双方合同3.5.2约定，案涉工程不允许转包或违反分包，如违约，承包人需向发包人即美丽乡村公司承担合同总价2%的违约赔偿，即160474.67元（8023733.76×2%），对美丽乡村公司该诉讼请求一审法院予以支持。对美丽乡村公司主张的要求泰盛达公司撤销对美丽乡村公司的不合理投诉，并公开登报道歉的诉讼请求，因该主张非民事诉讼处理的范围，对美丽乡村公司该主张一审法院不予处理。泰盛达公司辩称，是美丽乡村公司拖欠工程款违约在先，所以才向拖欠民营企业中小企业账款工作领导小组办公室反映问题，不是举报，不应由其承担违约责任，且美丽乡村公司对张某是实际施工人的事实是明知的，对此泰盛达公司没有提供证据且美丽乡村公司不予认可，因该禁止分包的约定是双方合同所规定的，与案涉工程款有无支付及支付情况没有因果关系，且美丽乡村公司工程款支付进度并未违反合同的约定，故对泰盛达公司该辩解一审法院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、美丽乡村公司与泰盛达公司于2017年10月12日签订的《建设工程施工合同》合同有效；二、泰盛达公司于判决生效之日起十日内支付美丽乡村公司违约金160474.67元；三、驳回美丽乡村公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。案件受理费3510元（美丽乡村公司已预交1755），由泰盛达公司负担。

在本院二审过程中，当事人均未提供新证据。

在本院二审过程中，泰盛达公司陈述张某挂靠泰盛达公司参与招投标，美丽乡村公司对此系明知，美丽乡村公司不予认可，泰盛达公司陈述无证据证明美丽乡村公司对张某挂靠施工是明知的。

对一审审理查明的事实，本院予以确认。

本案的二审争议焦点在于：1.一审诉讼程序是否严重违法；2.一审法院判决泰盛达公司向美丽乡村公司支付因违法转包产生的违约金160474.67元是否符合法律规定。

本院认为，美丽乡村公司与泰盛达公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。

关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第八十六条规定：根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，张某不是泰盛达公司员工，亦未向法院提交符合法律规定的其他材料证明其可以作为泰盛达公司委托诉讼代理人身份参加诉讼，一审法院允许张某作为泰盛达公司委托诉讼代理人参加诉讼程序不当，本院予以纠正，但泰盛达公司作为当事人，在一审过程中向一审法院出具了张某作为其诉讼代理人参加诉讼的授权委托书，在后续庭审过程中，亦未对张某参与诉讼的情况提出异议，一审法院诉讼程序虽有不当，但未剥夺泰盛达公司的庭审辩论权利等，不属于法律规定的严重程序违法的内容，不影响本案实体判决。

关于争议焦点二，双方案涉建设工程施工合同3.5.2分包的确定：允许分包的专业工程包括：如确有主体结构、关键性工作之外的专业工程需要分包，须经发包人认可。其他关于分包的约定：本工程发包人谢绝一切形式的挂靠和违法分包，如发现承包人有转包或违法分包行为，限令改正。否则，发包人有权立即终止合同，承包人并负违约责任，并向发包人承担合同总价2%的违约赔偿，及赔偿由此给发包人造成的一切损失。本案中，泰盛达公司认可张某系挂靠施工，但无证据证明美丽乡村公司对此明知，美丽乡村公司不认可明知张某系挂靠施工，根据上述规定，美丽乡村公司不允许案涉公司有挂靠和违法分包的现象，无证据证明美丽乡村公司在施工过程中已经发现案涉工程存在挂靠情形，能够限令改正，故美丽乡村公司在工程施工结束后起诉要求泰盛达公司承担合同约定的违约金符合法律规定，一审法院判决支持并无不当。

综上所述，泰盛达公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3510元，由上诉人江苏泰盛达建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　郑娟娟

二〇二一年十二月十七日

书记员　　周亚梅