某某、江苏东河建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏09民终1739号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年2月26日生，汉族，住滨海县。

委托诉讼代理人：徐存英，江苏力海律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏东河建设工程有限公司，住所地盐城市黄海西路36号。

法定代表人：徐金祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王旭，该公司员工。

委托诉讼代理人：荣国清，江苏新中一律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江苏东某建设工程有限公司（以下简称东某公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2021）苏0902民初5819民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持经济补偿金，按照6450元/月×24.5月=158025元来计算。理由是：1.被上诉人存在拖欠上诉人工资的行为。2.被上诉人未为上诉人依法缴纳社会保险费用。

东某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。理由：1.被上诉人不存在拖欠上诉人工资的事实，被上诉人是建筑公司，因建筑企业主要在年终要回大部分工程款的客观原因，被上诉人长期以来均是平时发基本工资，年终一次性发绩效，该惯例也为上诉人所认可，并且在一审庭审笔录中有所记载，故被上诉人不存在主观恶意拖欠上诉人工资的事实。一审法院据此认为没有拖欠工资是符合实际情况的。2.关于上诉人提出的是否依法为其缴纳社保的问题。根据劳动合同法规定，只要被上诉人为其缴纳了社保，上诉人即不可以以此为由解除劳动合同主张经济补偿金。

东某公司向一审法院起诉请求：判决东某公司无需向**支付拖欠工资14837.5元和解除劳动合同经济补偿金157461.5元。

一审法院认定事实：**于1997年到东某公司工作从事电工。2009年4月开始，东某公司为**办理社会保险登记，并缴纳社会保险费。

2019年5月20日，**在工地工作时摔伤，2020年5月11日，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局认定其为工伤，2021年1月13日，经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度鉴定为九级。

2020年3月27日，**在东某公司工作时摔伤，2020年5月11日盐城市亭湖区人力资源和社会保障局认定其为工伤，2020年10月10日，经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，致残程度鉴定为八级。

2011年5月21日，**向东某公司发出《解除劳动关系通知书》，主要内容为：本人1997年1月入职贵公司，贵公司长期以来不及时全额发放本人劳动报酬，不依本人工资基数缴纳社会保险，无故拒不协助本人办理工伤保险赔偿事宜。现本人与贵公司解除劳动关系，望接到通知后立即支付本人2021年1到5月份工资14837.5元，退还本人已交个人社保费5342元，按本人工资基数补缴差欠部分社会保险，支付本人工伤一次性就业补助金，支付经济补偿金。

**2021年工资发放情况：1月份发2884.8元（3000元扣减115.2元税款，3月9日发放）；2月1550元（3月9日发放)；3月2950元(4月15日发放)；4月1750元(5月13日发放)；5月2100元(6月16日发放)。

后**（申请人）向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求东某公司（被申请人）支付：“1、八级工伤待遇185697元；2、九级工伤待遇132843元；3、住院期间伙食费630元；4、解除劳动合同经济补偿157461.5元；5、2021年1到5月份部分工资14837.5元；6、退还已交社保费2658.8元。盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会于2021年8月10日作出亭劳人仲案字（2021）第303号裁决书，裁决东某公司支付**：1、一次性伤残就业补助金31500元；2、拖欠工资14837.5元；3、解除劳动合同经济补偿金157461.5元。东某公司不服裁决，诉至一审法院。

在本案审理过程中，东某公司与**对仲裁裁决的第一项一次性伤残就业补助金31500元均无异议。**主张以仲裁裁决结果，作为其在本案中的请求事项。

本案因双方分歧大未能调解。

一审法院认为，（一）关于工资。双方没有签订书面合同。双方均一致确认东某公司与**以及其他员工多年来工资发放方式均为平时发放部分生活费，年底一次性结清工资。

**2021年5月21日东某公司发出《解除劳动关系通知书》并离职，此时1-4月份的按照100元/天发放的部分工资已发放到位；5月份的按照100元/天发放的部分工资也已经于6月发放。故东某公司并不存在拖欠工资的情况。但在双方没有签订书面合同并且**已经离职的情况下，东某公司主张年底考核发放剩余工资无相应的依据，也显失公平。故东某公司应当在合理的时间内向**支付剩余工资。

**陈述2020年开始工资标准215元/天。东某公司陈述**上一年度的考核标准是215元/天，但在双方没有签订书面合同的情况下，东某公司未能提交相应的证据证明其主张的215元/天是经过考核才能确定的，故对**主张的工资标准215元/天予以采信。

因此东某公司需要按照215-100=115元/天的标准向**支付1-5月份工资差额13052.5元（3450元、1782.5元、3392.5元、2012.5元、2415元）。

（二）关于经济补偿金。本案中，**2021年5月21日东某公司发出《解除劳动关系通知书》并离职。其在《解除劳动关系通知书》陈述的理由中，关于“长期以来不及时全额发放劳动报酬”的问题，本案中双方未订立书面合同约定工资支付方式，东某公司是建筑企业，东某公司与**之间以及与其他员工长期以来均是采用相同方式分批支付工资，该发放方式并不具有因主观恶意拒不及时、足额支付劳动报酬的特征，故**以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金依据不足。

关于“不依本人工资基数缴纳社会保险”的问题，根据双方陈述，2009年4月开始东某公司为**办理社会保险登记，并缴纳社会保险费至**离职，故**以此为由主张经济补偿金也依据不足。

故**主张经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付经济补偿金的条件，对该项请求不予支持。

另双方对于支付一次性伤残就业补助金31500元均无异议，且符合法律规定，一审法院予以确认。

据此，一审判决：一、东某公司应于本判决生效之日起十日内支付**一次性伤残就业补助金31500元。二、东某公司应于本判决生效之日起十日内支付**2021年1-5月份工资差额13052.5元。三、驳回**的其他请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东某公司负担，一审法院决定免交。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为东某公司是否应当向**支付经济补偿金。本案系**向东某公司发出《解除劳动关系通知书》并离职。**认为东某公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，主要是指东某公司平时发生活费，年底再发全部工资的支付方式。经查，东某公司与**未书面约定工资支付方式，**自进入东某公司以来，东某公司对其发放工资的方式即是分批支付，**在一审中亦陈述“是约定俗成的，没有文件，所有工人都这样”。考虑到东某公司是建筑企业，该工资发放方式并不具有因主观恶意拒不及时、足额支付劳动报酬的特征，故**以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金依据不足。**还认为东某公司存在“不依本人工资基数缴纳社会保险”的情况。经查，东某公司自2009年4月开始为**办理社会保险登记，并缴纳社会保险费直至**离职，如**认为缴纳基数不足应先向劳动行政部门请求责令东某公司补缴，其直接以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金依据不足。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　潘　虹

审判员　林洪全

审判员　陈炳秀

二〇二二年六月二十一日

书记员　王恬静