连云港市众兴建筑安装工程有限公司与孙某、嵇某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：戈建根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹立志、马江，江苏苍梧律师事务所律师。

上诉人连云港市众兴建筑安装工程有限公司（以下简称众兴公司）因与被上诉人孙建国、嵇森林、原审被告江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

众兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由众兴公司直接向孙建国承担付款责任并少付工程款861469.69元，嵇森林对上述款项本金承担连带责任；2.一、二审诉讼费用由孙建国承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。孙建国施工项目结算总价为19786427.60元，一审判决认定为19839466.04元；孙建国施工项目仅将代扣税金按固定费率4.36%计取认定错误，还需分段按浮动费率核减；孙建国系个人承包工程，不具有施工资质，一审法院未核减劳动保险费、安全生产监督费等规费，显属不当。二、一审判决适用法律错误。孙建国系涉案工程的实际施工人，嵇森林系涉案工程的违法分包人。根据公平原则，嵇森林表示补偿的相应费用由众兴公司与孙建国直接结算，在其未获利的前提下再判令由其直接向孙建国承担工程款有失公允，更何况造成众兴公司未能付款是由于众兴公司因他案纠纷导致本案工程款被查封；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，对合同相对性的突破是为了保护农民工的合法权益，由众兴公司承担直接付款责任，嵇森林承担连带责任更符合立法本意，违法分包人承担的是连带责任而非直接付款责任。

孙建国答辩称：1.关于本案工程款数额，一审、二审期间上诉人提交的所有结算凭证，可以证实孙建国施工的4、5、8、9号楼土建安装工程款为11716287.53元，二期19、20号楼土建安装工程款为7273775.77元，室外工程审定价位849402.74元，一审期间各方当事人对于该数额没有提出异议，因此，工程款数额是确定的，一审期间众兴公司认为孙建国施工工程量由嵇森林认可，嵇森林同意由众兴公司直接按照孙建国完成的工程量及嵇森林和众兴公司约定的合同，结算文件与孙建国结算，众兴公司可以按照孙建国所做工程结算工程款，并根据嵇森林和众兴公司结算协议扣除管理费后作为孙建国实际工程款。一审法院根据众兴公司答辩观点和双方实际付款情况和结算单，判令众兴公司给付工程款数额是确定的，各方均认可的，现在众兴公司提出应当扣除相关费用没有依据，其在一审认可的事实到二审提出反悔，不应该得到法院支持。2.关于承担给付义务的主体问题，因为涉案工程是孙建国从嵇森林处承包，嵇森林又是挂靠众兴公司承接工程，根据最高院司法解释，一审判决有事实和法律依据，请求二审予以维持。

新海连公司答辩称：新海连公司只与众兴公司存在合同关系，至于众兴公司与孙建国、嵇森林之间如何结算与新海连公司无关。新海连公司作为发包人，只在欠付的工程款范围内承担连带责任。在一审期间，众兴公司、嵇森林、孙建国已对新海连公司承担责任金额予以认可，一审也已依法认定，请求二审依法判决。

嵇森林二审期间未提供答辩意见。

孙建国向一审法院起诉，请求判令：1.判决众兴公司、嵇森林共同支付工程款300万元；2.新海连公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由众兴公司、嵇森林、新海连公司承担。

一审法院查明事实：承包人众兴公司分别于2007年、2008年中标发包人连云港经济技术开发区国有资产投资经营公司（以下简称开发区国资公司）建设的连云港经济技术开发区台北盐场拆迁安置小区一期工程、一期工程的室外工程、一期工程的物管楼工程、二期二标段（17栋楼）工程项目。2007年2月6日，发包人开发区国资公司与承包人众兴公司签订《连云港开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区一期工程施工承包合同》，合同编号：连开国合07-066-建筑0206-1，该合同约定：一、工程概况：1、工程名称：台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区一期工程；2、建设地点：连云港经济技术开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区；3、工程内容:土建（不含桩基）、安装工程施工，结构类型及层次为砖混结构，底层为车库，住宅**，顶层为阁楼，建筑面积75602.01平方米；4、承包方式：包工包料。二、工程造价:1、本工程合同造价为64604786元；2、工程价格为承包人在投标时采用固定综合单价的方式。……4、安全文明施工措施费按苏建价（2005）349号执行，不经考评核定不得计取现场考评费。……6、室外工程：承包人按发包人现场代表确定的施工范围及内容编制施工图预算，报开发区造价站审核，造价审核办法同本条第二款。三、工期：2007年2月8日至2007年10月5日，日历工期240天，实际开工时间以发包人批复的开工报告为准。四、付款方式：无工程预付款，按每月完成工程量的60%付款，工程完工后30日内付至合同价的70%，完工满一年付至结算价的85%，满两年付清，不计利息。五、工程质量要求达到合格：若达不到合格，承包人必须无条件返工直至达到合格，并向发包人支付违约金2%。若本工程获市优质结构，由发包人奖励承包人结算价的0.5%；获市优质工程，奖励结算价的1%；获省优质工程，奖励结算价的2%，奖励费用不作累加计算。六、工程验收及结算，工程具备竣工验收条件，由发包人组织验收。工程竣工验收合格后，承包人向发包人提交竣工结算文件，发包人收到结算文件后10个工作日内由连云港开发区造价站进行审核，并在三个月内出具工程造价审计的结果。七、为保证工程的顺利实施，发包人委派周某为现场代表和连云港市昊达工程建设监理有限公司对项目进行管理和监理。承包人委派的现场代表为嵇森林。……九、承包人须在连云港开发区地税局开具建筑安装发票。……双方还就其他事项进行了约定。同日，双方在签订的《工程质量保修协议》中约定，工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后10天内，将剩余保修金返还承包人。

2008年7月9日，发包人开发区国资公司与承包人众兴公司签订《连云港开发区台北盐场拆迁安置小区室外工程施工承包合同》，合同编号：连开国合08-282-建筑0709-5，该合同约定：一、工程概况：1、工程名称：台北盐场拆迁安置小区室外工程；2、建设地点：连云港经济技术开发区台北盐场临港产业区；3、工程内容:小区景观、道路、室外雨污水管网、路灯照明线路等工程；4、承包方式：包工包料。二、工程造价:1、本工程合同造价为6504602元（暂定价）；2、工程结算造价以工程竣工验收合格后经连云港开发区造价站审核的造价为准。造价审核办法如下：⑴、执行2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《工程量清单计价规范》、《江苏省安装工程计价表》、连建管（2008）119号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》、苏建价（2008）67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》、连建管（2006）300号《连云港市建设工程现场安全文明施工措施费计取及使用管理实施细则》及连云港市现行计费标准的相关规定；⑵材料价格执行连云港市2008第五期材料信息指导价，若无执行本合同付款条件下的市场价；⑶由建设单位项目负责人、监理及施工单位共同确定水电材料的品牌、规格，执行连云港市第七期材料信息指导价格，电线、电缆、钢材、钢管价格执行施工期的加权平均价，电表箱作暂定价；⑷按上述原则审核并按3%下浮率下浮后（规费、税金不下浮）的造价，为最终结算价。……4、安全文明施工措施费按苏建价（2005）349号执行，不经考评核定不予计取现场考评费。……三、工期：2008年7月11日至2008年9月10日，日历工期60天，实际开工时间以发包人批复的开工报告为准。四、工程质量标准：本工程质量要求达到合格，若达不到合格，承包人必须无条件返工直至达到合格，并向发包人支付违约金2%。五、付款方式：无工程预付款，按每月完成工程量的60%付款，工程完工后30日内付至合同价的70%，完工满一年付至结算价的85%，满两年付清，不计利息。六、工程验收及结算，工程具备竣工验收条件，由发包人组织验收。工程竣工验收合格后，承包人向发包人提交竣工结算文件，发包人收到结算文件后10个工作日内报连云港开发区造价站进行审核，并在三个月内出具工程造价审计的结果。七、为保证工程的顺利实施，发包人委派周某为现场代表和由资质的监理公司对项目进行管理和监理。承包人委派的项目经理为嵇森林。……九、承包人须在连云港开发区地税局开具建筑安装发票。……双方还就其他事项进行了约定。同日，双方在签订的《工程质量保修协议》中约定，工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后10天内，将剩余保修金返还承包人。

2008年5月6日，发包人开发区国资公司与承包人众兴公司又签订《连云港开发区台北盐场拆迁安置小区二期工程二标段（17栋楼）施工承包合同》，该合同约定：一、工程概况：1、工程名称：台北盐场拆迁安置小区二期工程二标段（17栋楼）；2、建设地点：连云港经济技术开发区临港产业区；3、工程内容:5-10#、15-20#、23-27#楼（17栋）土建（不包括桩基）、安装及室内外工程施工，结构类型及层次为砖混结构六层（5+1，底层为车库），建筑面积58079平方米；4、承包方式：包工包料。二、工程造价:1、本工程合同造价为69999000元（暂定价）；2、工程结算造价以工程竣工验收合格后经连云港开发区造价站审核的造价为准。造价审核办法如下：⑴、执行2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《工程量清单计价规范》、《江苏省安装工程计价表》、连建管（2008）119号《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》、苏建价（2008）67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》、连建管（2006）300号《连云港市建设工程现场安全文明施工措施费计取及使用管理实施细则》及连云港市现行计费标准的相关规定；⑵材料价格执行连云港市2008第五期材料信息指导价，若无执行本合同付款条件下的市场价；⑶塔吊基础及进退场数量按实结算；⑷由建设单位项目负责人、监理及施工单位共同确定水电材料的品牌、规格，执行连云港市第五期材料信息指导价格，电线、电缆、钢材、钢管价格执行施工期的加权平均价，电表箱作暂定价；⑸对本标段内项目相同但清单特征描述不一致的进行统一；⑹按上述原则审核并按3%下浮率下浮后（暂定价、规费、税金不下浮）的造价，为最终结算价。……4、安全文明施工措施费按苏建价（2005）349号执行，不经考评核定不予计取现场考评费。……6、室外工程：承包人按发包人现场代表确定的施工范围及内容编制施工图预算，报开发区造价站审核，造价审核办法同本条第二款。三、工期：2008年5月15日至2009年1月9日，日历工期240天，实际开工时间以发包人批复的开工报告为准。四、工程质量标准：本工程质量要求达到合格，若达不到合格，承包人必须无条件返工直至达到合格，并向发包人支付违约金2%。若本工程获市优质结构，由发包人奖励承包人结算价的0.5%；获市优质工程，奖励结算价的1%，获省优质工程，奖励结算价的2%，奖励费用不作累加计算。五、付款方式：无工程预付款，按每月完成工程量的60%付款，工程完工后30日内付至合同价的70%，完工满一年付至结算价的85%，满两年付清，不计利息。六、工程验收及结算，工程具备竣工验收条件，由发包人组织验收。工程竣工验收合格后，承包人向发包人提交竣工结算文件，发包人收到结算文件后10个工作日内报连云港开发区造价站进行审核，并在三个月内出具工程造价审计的结果。七、为保证工程的顺利实施，发包人委派周某为现场代表和杭州荣庆工程监理咨询有限公司为监理。承包人委派的项目经理为嵇森林。……九、承包人须在连云港开发区地税局开具建筑安装发票。……双方还就其他事项进行了约定。同日，双方在签订的《工程质量保修协议》中约定，工程质量保修金为施工合同价款的3%，发包人在质量保修期满后10天内，将剩余保修金返还承包人。

上述合同签订后，众兴公司分别进场施工，一期工程于2008年12月26日竣工；二期工程于2010年4月29日竣工。一期工程经新海连公司委托连云港永隆工程咨询有限公司（下简称永隆公司）对该一期工程造价进行审核，永隆公司于2013年12月20日最终审定一期工程总价款为61349974.47元；二期工程经新海连公司委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（下简称阳光豫信公司）对该二期工程造价进行审核，阳光豫信公司于2018年1月11日最终审定二期工程总价款为64287314.41元，其中安装工程总价款为4683358.20元；一期工程室外工程经审定总价款为6479269.27元。截至2018年12月27日，新海连公司就一期工程向众兴公司支付工程款61330000元，尚欠19974.47元未付；二期工程已向众兴公司支付工程款62055957元，尚欠2231357.41元未付；一期附属工程向众兴公司支付6479269.27元，已全部支付。

另查明，2007年6月4日，众兴公司与连云港市新海建筑安装工程公司（以下简称新海建筑公司）签订《建设工程施工合同》，众兴公司将中标的连云港开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区一期工程转包给新海建筑公司进行施工。该合同约定合同价款为64604786元，合同价款采用的确定方式、调整的方法以及工程内容变更依据众兴公司与建设单位签订的建设工程施工合同执行。众兴公司按工程结算总价的5.5%提取管理费用，如新海建筑公司开具发票，则营业税和所得税及附加核减后剩余部分交众兴公司。

2007年6月5日，新海建筑公司与嵇森林签订《项目工程施工合同》，该合同约定，新海建筑公司将其承包的台北盐场拆迁安置小区一期工程施工任务以责任承包的方式发包给嵇森林，承包的方式为包工包料，工程范围、工程造价、工程质量、保修期限均同建设方合同。工程付款及结算办法为建设单位将工程款支付至新海建筑公司指定账号后，扣除新海建筑公司应收取费用，按工程进度支付给嵇森林。收取费用标准为新海建筑公司收取费用为工程结算价的8%，其中按照来款比例收取3.64%管理费，营业税和所得税由嵇森林承担4.36%。……

2017年12月10日，众兴公司与嵇森林签订《补充协议》，内容如下：双方进行工程结算时，嵇森林依据相关规定计取属个人应计取的施工工程费用总和，取费范围为直接工程费及计划利润；众兴公司按嵇森林结算价提取3.64%服务费；双方结算取费标准参照众兴公司与建设方结算的取费标准。

嵇森林承包上述工程后，又将该工程项目违法拆分给包括孙建国在内的其他个人予以分包施工。2007年7月6日，孙建国及其他承包人向嵇森林项目部作出承诺，内容如下：一、除执行众兴公司与开发区国有资产投资经营公司签订的合同相关条款外，还要执行嵇森林与众兴公司签订的相关合同条款；二、服从嵇森林项目部统一调配和管理；三、确保工程达到市级文明工地，争创省级文明工地；四、确保工程主体为优质结构，每项目部确保工程30%为市“玉女峰”杯；五、上交嵇森林项目部2%工程管理费；六、上交2%管理费在工程竣工后两年内结清；七、前期投入的办公、宿舍、道路、围墙、配电、给水由各项目部按工程量分摊。

再查明，孙建国施工建设的台北盐场拆迁安置小区一期4#、5#、8#、9#楼土建及安装工程总价款为11716287.53元；二期19#、20#楼土建及安装工程总价款为7273775.77元；孙建国依据嵇森林提供的分摊表主张其承建的一期室外工程总价款为1180000元，众兴公司及嵇森林不予认可，说明是施工过程因分摊费用需要而预估的价款数额，按照众兴公司提供的工程结算单孙建国承建的一期室外附属工程审定总价款为849402.74元，应按此审定价款849402.74元予以确认。上述工程均为优质结构工程，经结算总价款为19839466.04元，临时设施等费用在孙建国施工过程中已分摊结算，孙建国已从嵇森林项目部领取一期工程款10663818元、二期工程款4587310元，合计15251128元。

又查明，开发区国资公司成立于1994年5月3日，经工商管理部门登记现名称已变更为江苏新海连发展集团有限公司。

一审法院认为，新海连公司即原开发区国资公司与众兴公司经招投标程序签订的《连云港开发区台北盐场（昌圩湖）拆迁安置小区一期工程施工承包合同》、《连云港开发区台北盐场拆迁安置小区室外工程施工承包合同》、《连云港开发区台北盐场拆迁安置小区二期工程二标段（17栋楼）施工承包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效。现案涉台北盐场拆迁安置小区一期工程、一期室外工程、二期工程二标段（17栋楼）已经竣工验收并交付使用，一期工程经永隆公司造价审核，一期工程总价款为61349974.47元，其中孙建国施工建设的4#、5#、8#、9#楼土建及安装工程总价款为11716287.53元；二期工程经阳光豫信公司造价审核，二期工程总价款为64287314.41元，其中孙建国施工建设的19#、20#土建及其水电安装工程总价款为7273775.77元，本案各方当事人均无异议，应作为本案工程价款结算的依据。一期工程室外工程总价款为6479269.27元,其中孙建国施工的室外工程部分价款为849402.74元；一期室外工程总价款，孙建国依据嵇森林提供的分摊表主张1180000元，众兴公司及嵇森林说明是施工过程因分摊费用需要而预估的价款数额，对此一审法院采纳，孙建国承建的一期室外附属工程应按审定价849402.74元作为结算依据。

众兴公司承接案涉工程后与嵇森林签订《补充协议》，约定由嵇森林履行众兴公司与发包单位所签订的有关案涉工程的全部合同义务,且实行独立核算、盈亏自负,与外部人员挂靠无本质区别,故嵇森林与众兴公司的关系应认定为挂靠关系。后嵇森林又将承包的案涉工程以肢解分包的形式违法分包给孙建国在内的无施工资质的其他实际施工人，故嵇森林与孙建国之间存在违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”。众兴公司将承包的工程转包给没有建筑资质的嵇森林进行施工,违反法律规定,双方签订的《补充协议》系无效合同。嵇森林将案涉工程肢解分包给孙建国进行施工，同样违反法律法规的强制性规定，分包行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”因众兴公司与嵇森林签订的《补充协议》以及嵇森林与孙建国签订的《施工承包合同》均系无效合同，不能直接依据该协议确定管理费，但根据司法解释相关规定,建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格的,可以参照合同约定支付工程价款。本案中，采用折价补偿方式计算孙建国应得工程款应当符合公平合理的原则，即不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。根据本案事实和证据，新海建筑公司只参与签订过一份合同，未参与工程任何管理等事务，不应计取相应费用。本案中，众兴公司与嵇森林并非单纯分包获取非法差价，参与了台北盐场拆迁安置小区一期、二期工程项目组织管理、上下沟通协调、材料供应调配、工程竣工报备结算等工作，在众兴公司与嵇森林及嵇森林与孙建国就施工工程所签订的合同无效的情况下,对众兴公司与嵇森林进行的管理事务应给予相应补偿。庭审中，众兴公司与嵇森林一致表示补偿的相应费用由孙建国与众兴公司直接结算。孙建国承建一期、二期工程中的部分工程，对于孙建国而言，众兴公司与嵇森林的管理事务包括一期、二期工程管理，综合全案实际情况,以参照各方施工合同约定，按工程总价的5.64%补偿为宜。孙建国施工工程还应依法承担税费等相应费用，同样参照各方施工合同约定及本案查明事实和孙建国的确认，应按工程总价的4.36%计算。孙建国施工建设的涉案工程均为优质结构工程，不存在质量不达标的罚款，上述工程结算总价为19839466.04元，孙建国已从嵇森林项目部领取工程款15251128元，扣除相应的管理补偿费用1118945.88元和应代扣的税金865000.72元，还尚欠孙建国工程款2604391.44元未付。

孙建国主张众兴公司、嵇森林共同向其支付工程款，新海连公司在欠付工程款范围内承担连带支付工程款责任。一审法院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。截至2018年12月27日，新海连公司就一期工程已向众兴公司支付工程款61330000元，尚欠19974.47元未付；二期工程已向众兴公司支付工程款62055957元，尚欠2231357.41元未付；一期室外工程6479269.27元已向众兴公司全部支付，其中已向众兴公司支付的工程款中，有因众兴公司欠付债务，新海连公司协助法院执行的工程款项，该执行款项应冲抵新海连公司应付众兴公司的工程款，故本案新海连公司应在欠付众兴公司工程款2251331.88元范围内对孙建国承担责任。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、嵇森林于判决生效之日起十日内向孙建国支付工程款2604391.44元，众兴公司对上述款项承担连带给付责任。二、新海连公司在欠付众兴公司工程款2251331.88元范围内对上述款项承担连带给付责任。三、驳回孙建国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，诉讼保全费5000元，合计35800元（孙建国已预交），由孙建国承担3170元，嵇森林、众兴公司连带承担32630元，新海连公司在欠付众兴公司工程款范围内承担连带给付责任。

二审诉讼期间，众兴公司提交的证据有：1.一期室外工程审定单及汇总表，证明:一期室外审定价格为6754475.22元，其中道路1985613.01元，雨污水2876502.43元；2.一期室外道路工程预结算书1份，证明:一期室外道路审定总价1985613.01元，审计单位审核的工程定额测定费为0.1%，安全生产监督费0.06%，劳动保险及劳保统筹2.96%，三项规费审定单位予以审定；3.一期室外道路工程预结算书（孙）1份，证明：孙建国负责施工的部分审定价为228190.9元；4.一期室外雨水、污水管工程预结算书1份，证明：一期室外雨水污水管审定总价2876502.43元；5.一期4-9号楼雨污水管工程预结算书1份，证明：依据证据4确定孙建国负责施工部分406367.31元；6.一期室外铺装工程预结算书1份，证明：一期铺装审定总价587736.27元；7.一期铺装工程预结算书（孙）1份，证明：依据证据6确定孙建国负责施工部分110822.85元。8.一期室外机械台班工程预结算书1份，证明：一期机械台班审定总价146856.93元；9.一期室外机械费工程预结算书（孙）1份，证明：依据证据8确定孙建国负责施工部分47825.58元；10.一期签证（余土外运）工程预结算书1份，证明：一期签证（余土外运）审定总价155073.56元；11.一期4-9号（余土外运）工程预结算书（孙）1份，证明：依据证据10确定孙建国负责施工部分28721.61元；12.一期签证（维修给水管道）工程预结算书1份，证明：一期签证（维修给水管道）审定总价171646.68元；13.一期4-9号（维修给水管道）工程预结算书（孙）1份，证明：依据证据12确定孙建国负责施工部分21819.11元；14.污水管网台北安置小区污水管网疏通及污水井清掏工程结算单，证明：因雨污水管道堵塞产生维修应扣除维修款275205.92元，按施工比例率0.9567354，孙建国应当承担维修费38878.60元；15.工程结算审定单（二期二标土建+安装），证明：17栋楼审定总价64287314.41元，规费按标准计取。16.二期二标段工程费用汇总表，证明:19号楼土建审定价3613051.24元，20号楼土建审定价3119854.99元。一审扣定额测定费48982.85元，二审扣甲供材超领材料款88809.4元；17.二期工程土建定额测定费汇总表，证明：扣19、20号楼定额测定费5986.40元；18.17栋楼甲供材用量汇总表及甲供材料表，证明：甲供材88809.41元，孙建国负责施工的19、20号楼材超款2518.063元；19.（2009）苏民终字第0021号民事判决书，证明：该案件市中院一审认定实际施工人不具有企业施工资质，无权享有劳动保险费，案件由省高院二审认为实际施工人是个人承包工程不具有施工承包资质，原审将劳保费扣除并无不当。孙建国认为，上述证据均不属于新证据，一审时绝大部分已经提供过，双方最终工程款一期经过连云港永隆工程咨询有限公司审定，二审经过江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司审定，众兴公司在一审时对于工程款数额和结算方式均未提出异议，现在当庭提供这些证据，我方认为应该按照一审时提供的审计报告为准。关于判决书与本案无关联性，既然众兴公司在一审已经认可工程款，也由嵇森林与实际施工人进行了结算，嵇森林对于工程款结算以及工程款数额没有提出异议，众兴公司只是作为承担连带责任人，其对孙建国与嵇森林结算方式以及数额提出异议是没有依据的。

本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间本案的争议焦点为：1.涉案孙建国的工程款数额是多少，工程款的税金是否应扣除，扣除数额是多少，相关的劳动保险费及规费是否应扣除；2.向孙建国承担直接付款的责任的主体是哪一方。

关于第一个争议焦点问题，本院认为，对于涉案孙建国的工程款数额问题，其中，一审法院查明一期4、5、8、9号楼的土建及安装工程款11716287.53元，二期19、20号楼土建及其水电安装工程总价款为7273775.77元，众兴公司对此没有异议；对于孙建国施工的一期室外附属工程款，一审法院查明按照审定价为849402.74元。对于众兴公司主张一审按照固定费率4.36%计取认定错误，还需分段按浮动费率核减，本院认为，对于工程款的税金扣除问题，依据涉案合同约定，应按4.36%扣除税金，对于众兴公司主张的分段按浮动费率核减，没有依据，本院对此不予采纳。对于众兴公司主张的定额测定费、甲供材料超领费用等，本院认为，涉案合同约定的结算方式中未约定扣除工程定额测定费，众兴公司的该主张没有依据，本院不予采纳；对于众兴公司提交的甲供材料及汇总表，证明孙建国施工的19、20号楼甲供材超款2518.063元应予扣除，本院对此予以确认。对于有关的劳动保险费及规费是否应扣除问题，因涉案各方合同中已经明确约定了工程款的结算方式，对于孙建国的工程款应参照合同约定进行结算，对于众兴公司主张从工程款中扣除劳动保险费、规费等费用，没有依据，本院对此不予支持。

综上，孙建国施工的一期4、5、8、9号楼土建及安装工程总价款为11716287.53元，一期附属工程款为849402.74元，合计12565690.27元，扣除5.64%的管理补偿费及4.36%的税金后为11309121.24元，孙建国已从嵇森林项目部领取一期工程款10663818元，一期工程款尚欠孙建国645303.24元；二期19、20号楼土建及安装工程总价款为7271257.71元，扣除5.64%的管理补偿费及4.36%的税金后为6544131.94元，孙建国已从嵇森林项目部领取二期工程款4587310元，二期工程尚欠孙建国工程款为1956821.94元。前述尚欠孙建国工程款合计2602125.18元。

关于第二个争议焦点问题，本院认为，孙建国系从嵇森林处分包取得涉案工程，嵇森林作为合同相对人应承担直接付款的责任。而众兴公司与嵇森林之间的关系，从合同签订情况来看，系众兴公司将工程转包给新海建筑公司，再由新海建筑公司将工程转包给嵇森林，同时众兴公司又直接与嵇森林签订了一份补充协议，以上合同签订情况表明众兴公司与孙建国之间均不存在直接的合同关系，众兴公司主张其直接向孙建国承担支付工程款的责任，没有依据，本院对此不予支持。另，孙建国的一审诉讼请求系要求众兴公司、嵇森林共同支付工程款，新海连公司在欠付工程款范围内承担连带责任，该诉讼请求包含了要求嵇森林、众兴公司、新海连公司承担付款责任的主张，一审判决根据查明的事实认定嵇森林承担付款责任，众兴公司承担连带责任，并未超出孙建国的一审诉讼请求范围，故对于众兴公司主张直接向孙建国承担责任的上诉请求，本院不予采纳。

综上，众兴公司的上诉请求部分成立，一审判决不当部分，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：

一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初256号民事判决第二、三项；

二、变更江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初256号民事判决第一项为：嵇森林于本判决生效之日起十日内向孙建国支付工程款2602125.18元，连云港市众兴建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10300元（连云港市众兴建筑安装工程有限公司已预交），由上诉人连云港市众兴建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　田　勇

审判员　张　伟

审判员　万子榕

二〇一九年十一月十三日

书记员　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。