连云港经济技术开发区朝阳中心幼儿园、戈伟等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2022）苏07民终2734号 上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港经济技术开发区朝阳中心幼儿园，住所地连云港经济技术开发区朝阳向阳大街65号。 负责人：***，该园园长。 委托诉讼代理人：***，江苏和济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1982年7月15日出生，汉族，住连云港经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，江苏靖尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:连云港市众兴建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区花果山大道17号科技创业城3号楼16楼。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏连城律师事务所律师。 上诉人连云港经济技术开发区朝阳中心幼儿园（以下简称朝阳幼儿园）因与被上诉人***、连云港市众兴建筑安装工程有限公司（以下简称众兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2021）苏0791民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月7日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朝阳幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决，公正裁决；2.涉诉费用由被上诉人承担。 事实与理由：1.涉案工程项目在质保期间内，部分项目存在维修多次仍然无法合格现象。此为质量范畴问题，理应归责施工方，所涉工程尾款暂缓支付并无不当，然一审判决不予支持质量抗辩，此为原判不当之一。2.我方因涉案工程质保期中多次维修效果不佳，另行修复部分工程产生28万元整改费用，对此，一审判决未充分认定，其依据不当，且有失公平，此为原判不当之二。3.一审的两项判决内容显失公平，且依据不足，此为原判不当之三。 被上诉人***答辩称：1.涉案工程在2018年12月20日验收合格，2019年9月1日已经投入使用。2.直到***起诉主张工程款的时候朝阳幼儿园才提出有质量问题，朝阳幼儿园在一审提出的质量问题，三方及一审法院都到现场核对，其中有朝阳幼儿园自己的整改责任，也有部分是属于我方的整改事项，但是在一审期间都已经整改完毕了。对于尚未解决部分，三方也确定暂付5万元，待整改完毕后再支付，因整改费用不在第一项费用中，故一审法院判第二项整改行为不影响判决第一项的工程款的支付。3.朝阳幼儿园所述的28万元整改费用，不在我方施工范围内，也不在当时工程审计中，与我方无关，该事实在一审中和现场三方都是认可的。综上请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人众兴建筑公司答辩称：答辩意见同***的答辩意见。一审判决主文第二项，已经暂扣5万元的质保金，该5万元已经远远高于第二判项涉及金额，充分保障了朝阳幼儿园的合法权益。 ***向一审法院起诉，请求判令：1.众兴建筑公司给付工程款2159636.31元；2.朝阳幼儿园对上述工程款承担连带给付责任；3.众兴建筑公司、朝阳幼儿园承担本案诉讼费用。 朝阳幼儿园向一审法院提起反诉，请求判令：1.***、众兴建筑公司继续完成案涉工程消防项目施工义务，保质保量达到验收合格标准（涉及地埋、楼上消防水箱及相关消防泵设备等，造价约70万元）；2.反诉费用由***承担。 一审法院查明事实：2017年10月31日，众兴建筑公司中标由朝阳幼儿园发包的朝阳中心幼儿园异地新建项目，中标价13198801.36元。2017年11月9日，朝阳幼儿园（发包人）与众兴建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，并提交主管部门备案。合同约定工程承包范围：桩基、主楼、传达室、围墙、大门、消防水泵房土建及配套电气、给排水等（具体详见招标工程量清单及施工图），计划开工日期2017年11月13日，计划竣工日期2018年4月11日，工期总日历天数150天，工程质量符合合格标准。签约合同价为13198801.36元，合同价格形式为固定单价合同。专用条款12.4工程进度款支付：1.每月支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，经审计完成后付至审定价的97%，余款3%留作质保金，待质量保修期满后，将剩余保修金返还承包人（不计利息）。2.工程施工进行中每笔工程付款承包人必须开具正式增值税发票，否则不予付款。第15.2条缺陷责任期自实际竣工日期起24个月。合同还对双方权利义务、竣工结算、违约责任等事项进行了约定。合同附件《工程质量保修合同》约定装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热与供冷系统质量保修期为两年。 2018年1月30日，众兴建筑公司与朝阳幼儿园签订《朝阳中心幼儿园异地新建项目建筑工程施工补充协议》（以下简称“《补充协议》”），主要对工程变更及专业工程定价、竣工结算流程等进行具体约定，并对工程款支付比例调整为：每月按实际完成合格工程量的60%支付当月进度款，工程竣工验收合格后30日内付至合同价的70%，工程结算后（以工程最终结算价为计算基础）一个月内付至结算价的85%，竣工验收合格满两年且审计计算完成后付清，不计利息。 2017年11月3日，众兴建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《项目工程承包合同》，众兴建筑公司将中标的朝阳中心幼儿园异地新建项目工程转包给***施工。合同约定工程造价13198801.36元（竣工后以建设单位决算为准），承包方式包工包料。甲方将付到账的工程款专款专用，每次的进度款除按一定的比例扣留上缴管理费用外，三个工作日内及时拨付给乙方。承包费用计算及上缴管理费用依工程决算总价含税费用率2%（其中地税国税均由乙方负责开票），其他一切费用或押金均由乙方自行缴纳（公司管理费在二次来款中按合同金额一次扣除决算后再增补多出工程量的费用）。施工工期依据建设单位签订的合同工期于2017年11月13日开工，2018年4月11日竣工。甲乙双方最终付款以业主审计价为准，按业主付款比例同步进行。工程款的收取由乙方全力催办，甲方财务人员协助，工程款支付必须经甲方账户，统一由甲方财务科办理有关手续。乙方必须履行甲方与业主方签订的施工合同包括补充协议、承诺等。同日，双方还签订了项目工程施工安全责任书。 ***根据施工图纸及变更签证单等内容进行了施工，涉案朝阳中心幼儿园异地新建项目于2018年12月20日竣工验收合格，2019年9月1日前投入使用，但尚未进行消防验收。众兴建筑公司于2019年7月1日将工程结算资料、竣工备案资料移交给朝阳幼儿园，送审价17379309.64元，朝阳幼儿园未在约定期限内结算审核。 2019年10月14日，***向一审法院起诉众兴建筑公司、朝阳幼儿园，主张众兴建筑公司支付工程款800万元及利息，朝阳幼儿园对工程款承担连带责任。该案审理过程中启动工程造价鉴定，鉴定工程造价为14397575.43元。一审法院于2020年9月18日作出（2019）苏0791民初1878号民事判决书，认定朝阳幼儿园按照付款节点应付至结算价的85%，即12237939.12元，朝阳幼儿园尚欠付众兴建筑公司节点工程款4656939.12元，众兴建筑公司扣除2%管理费后应付***节点工程款4563800.34元。朝阳幼儿园已履行生效判决确定的义务，标的款由***领取。众兴建筑公司尚欠已付款部分的发票602339.12元未开具，朝阳幼儿园已申请执行。现***以剩余15%工程款已届支付节点为由提起诉讼。 一审法院另查，因工程尚未通过消防验收，朝阳幼儿园在质保期内要求施工方整改，并委托第三方江苏顺疏消防工程检测有限公司（以下简称“顺疏检测公司”）进行检测，顺疏检测公司于2021年1月30日出具《朝阳中心幼儿园建筑消防设施复检反馈意见》，复检反馈意见如下：1.1F东侧敞开走廊两侧采用落地玻璃窗封死与建筑图纸不符；2.建筑北侧消防救援窗口被装饰物遮挡；3.部分防火门双扇门顺序器未安装到位，防火门铭牌、3C及身份信息标识未张贴，钢质防火门边框未灌水泥砂浆；4.厨房动火区域与其他部位防火分隔用甲级防火门未按图纸安装；5.放水试验管路压力开关及启泵线未接线，放水试验管路未做排水措施；6.喷淋系统喷头未按图纸要求安装快速响应喷头；7.报警主机存在火警、故障现象，相关功能无法测试，报警主机接地线未做，消防控制室双电源箱内只有一路电源，主备电源不能切换；8.屋顶水箱间水箱出水干管流量开关未送电；9.电气火灾监控主机存在多处报警信息；10.箱泵一体化消防泵站最末端开关箱双电源只有一路电源，主备电源不能切换，出水干管低压压力开关不能送电，应急照明灯未安装，室外消火栓泵远程不能启动；11.消防水泵无故自动启动需排查原因；12.联动功能测试时联动逻辑有误，一点报警即触发联动，应为两点联动，声光警报声和应急广播同时播放，应交替播放。***、众兴建筑公司认为其中1、2、3、4项属于甲方设计变更问题，不属于施工责任，并提供工程联系单佐证，对其他属于施工方的问题同意整改。 2022年4月7日，一审法院组织双方当事人现场勘查整改情况，上述12项问题中，第1-4项系发包方责任，已由朝阳幼儿园委托第三方整改；第5项放水试验管路问题，系施工方责任，双方同意由朝阳幼儿园委托第三方整改，扣施工方工程款500元；第6、10、11项施工方已整改完毕；第7、9、12项已由朝阳幼儿园委托第三方整改，根据朝阳幼儿园提供的整改报价单，该自动火灾报警系统报价3135.58元，***同意承担该费用，从工程款中扣除；第8项屋面水箱问题尚未维修，另室外地埋水箱还存在消防水泵自动巡检装置未按图施工、室外配电柜不符合防水防尘等级的问题尚未整改，系施工方责任。该屋面水箱及室外地埋水箱工程系通过众兴建筑公司招标分包项目，包含在***结算总价内，水箱整改的主要费用为自动巡检装置更换费，施工方称该费用约3万余元。实际施工人***、承包人众兴建筑公司同意水箱工程暂扣质保金50000元，待其维修合格后再予支付。 一审法院认为，朝阳幼儿园通过公开招标的方式将建设工程发包给众兴建筑公司，众兴建筑公司将工程非法转包给不具有资质的***施工，双方签订的《项目工程承包合同》违反法律强制性规定，为无效合同。鉴于涉案工程于2018年12月20日竣工验收，且朝阳幼儿园已实际使用，***作为实际施工人，请求承包人众兴建筑公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。朝阳幼儿园应在其欠付众兴建筑公司工程款范围内对原告承担责任。朝阳幼儿园已付至工程结算价的85%，众兴建筑公司扣取相应管理费后已转付给***。现剩余15%工程款2159636.31元，朝阳幼儿园尚未支付给众兴建筑公司，众兴建筑公司亦未向***支付。 对于朝阳幼儿园以消防未验收为由提出的付款抗辩，以及要求***、众兴建筑公司继续完成消防整改，达到验收合格标准的反诉请求。一审法院认为，案涉建设工程已经竣工验收合格，且发包人朝阳幼儿园已实际使用，工程存在除地基基础或主体结构以外的质量问题属于工程质量保修的范围，发包人朝阳幼儿园以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持；发包人反诉要求承包人承担保修责任的，按照建设工程保修的相关规定处理。朝阳幼儿园与众兴建筑公司合同约定，给排水管道、设备安装工程的质量保修期为两年，发包人朝阳幼儿园在工程质保期内一直督促施工方整改，现仍有部分消防设施不符合验收要求，承包人众兴建筑公司和实际施工人***应共同对工程质量承担责任。对于放水试验管路、自动火灾报警系统的维修问题，各方一致同意由发包人朝阳幼儿园委托第三方施工，该部分维修报价费用为3635.58元（500元+3135.58元），由实际施工人***承担。对于仍未整改到位的屋面水箱、室外地埋水箱巡检装置及配电柜问题，朝阳幼儿园主张众兴建筑公司和***继续承担维修责任，合理合法，一审法院予以支持。***及众兴建筑公司同意水箱工程暂扣质保金50000元，待其维修合格后再予支付，一审法院认为暂扣金额与现场勘验时当事人陈述需要维修、更换的材料估价相当，无损发包人利益，予以照准。对于其他因发包人原因造成的消防验收障碍，应由发包人朝阳幼儿园自担责任。综上，工程尾款2159636.31元，扣除维修费3635.58元及暂扣质保金50000元，朝阳幼儿园应付众兴建筑公司2106000.73元，众兴建筑公司扣除2%管理费后应支付给***2063880.72元。待水箱工程维修合格后，朝阳幼儿园暂扣的50000元质保金再予返还原告。 对于朝阳幼儿园提出先开票、后付款的履行抗辩，一审法院认为，朝阳幼儿园与众兴建筑公司的合同专用条款12.4条约定“每笔工程付款承包人必须开具正式增值税发票，否则不予付款”，该付款条件是双方真实意思表示，应予遵守。双方应当按照“见票付款”的先后顺序履行义务，由众兴建筑公司向朝阳幼儿园开具2106000.73元增值税发票，朝阳幼儿园凭发票支付工程款，***按照与众兴建筑公司的约定承担开票税金。鉴于众兴建筑公司提出需待判决明确金额后才能开具相应发票，为避免诉累，本案判项中对开票事宜一并处理。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决：一、众兴建筑公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款2063880.72元。朝阳幼儿园收到众兴建筑公司开具的等额增值税发票后十日内在欠付众兴建筑公司工程款2106000.73元范围内对上述款项承担给付责任；二、***、众兴建筑公司于判决生效之日起三十日内对案涉屋面消防水箱、室外地埋消防水箱及配电柜完成维修整改。一审本诉案件受理费24077元（***已预交），由***负担766元，众兴建筑公司负担23311元。一审反诉案件受理费5400元（朝阳幼儿园已预交），由***负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：1.***是否有权主张剩余15%的工程款；2.一审法院对工程保修问题的处理是否恰当。 关于第一个争议焦点，本院认为，朝阳幼儿园将涉案工程发包给众兴建筑公司，众兴建筑公司将工程转包给不具备建筑业企业资质的个人***，故***与众兴建筑公司之间的施工合同应认定为无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，且朝阳幼儿园已经使用，***有权参照合同约定主张工程款。根据***与众兴建筑公司的《项目工程承包合同》第17条约定，乙方（***）必须履行甲方（众兴建筑公司）与业主方签订的《施工合同》（包括补充协议、承诺等）。再根据朝阳幼儿园与众兴建筑公司订立的《补充协议书》第二项工程款支付约定，工程结算后（以工程最终结算价为计算基础）一个月内付至结算价的85%，竣工验收合格满两年且审计结算完成后付清，不计利息。涉案工程于2018年12月20日经竣工验收合格，至***提起本案诉讼已满两年，且生效判决已判决众兴建筑公司支付结算价的85%，故***有权在本案中主张剩余15%的工程款。 关于第二个争议焦点，本院认为，建设工程已经竣工验收合格，除地基基础工程或主体结构质量不合格外，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒付或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持。但发包人反诉承包人承担保修责任的，按照建设工程保修的相关规定处理。本案中，朝阳幼儿园提出减付工程款的依据主要是在一审中已经提出的12项消防整改问题。对此，一审法院根据现场勘验情况，确认除去1-4项均应由***承担维修责任，其中6、10、11项已由***整改完毕，第5项扣减***应得工程款500元，第7、9、12项根据朝阳幼儿园提供的整改报价，从***应得工程款中扣除该部分对应款项3135.58元，第8项暂扣质保金5万元，上述处理并无不当。朝阳幼儿园除此之外也未提出其他质量问题。故本院对朝阳幼儿园该上诉理由不予采信。 综上，上诉人朝阳幼儿园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24077元（连云港经济技术开发区朝阳幼儿园已预交），由连云港经济技术开发区朝阳幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月五日 法官助理*** 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。